Seite - 57 - in Austrian Law Journal, Band 1/2016

ALJ 1/2016 Matthias Zußner 57 C. Mögliche Alternativen Art 130 Abs 3 B-VG spricht zusammengefasst davon, dass der Behörde dann ein Ermessen zu- kommt, wenn das Gesetz der Behörde dieses selbst einräumt. Eine sinngemäße Textierung wies auch schon Art 130 Abs 2 aF B-VG auf. Daraus schließt ein Teil der Lehre109, dass der Bestand eines allfälligen Ermessens immer, aber eben auch nur dann anzunehmen ist, wenn der Gesetz- geber die Letztentscheidung der Verwaltung intendiert hat – und zwar grundsätzlich unabhängig davon, wo der entsprechende Spielraum in normstruktureller Hinsicht zu verorten ist. Auch wenn § 7 StWG 1968 und die korrespondierenden Bestimmungen der StarkstromwegeG der Länder der Starkstromwegerechtsbehörde keine vordefinierten Optionen im Rechtsfolgenbereich einer Norm bereitstellen, stellt sich damit die vom VwGH – zwar in an sich konsequenter Weise über- gangene, aber – zu Unrecht unbeantwortet gelassen Frage, ob die zuständigen Gesetzgeber der Starkstromwegerechtsbehörde nicht wenigstens auf Tatbestandsseite der Bewilligungstatbe- stände Ermessen eingeräumt hat, weiter. Stellt man sich dieser Frage, kommt man – wie so oft110 – auch im gegenständlichen Fall zu keinem eindeutigen Ergebnis. Aus den Materialien zum StWG 1968 lässt sich zwar ableiten, dass der Gesetzgeber mit dem öffentlichen Versorgungsinteresse bewusst einen unbestimmten Geset- zesbegriff verwendet, um der Dynamik der Regelungsmaterie gerecht zu werden.111 Außerdem lässt sich dem Normtext entnehmen, dass der Gesetzgeber gerade der Behörde aufträgt, eine Abstimmung mit bestimmten öffentlichen Interessen im Rahmen der Auflagenerteilung vorzu- nehmen.112 Ob man daraus aber auch den Schluss ziehen kann, dass der Gesetzgeber die Behörde gleichsam selbst zur letztverbindlichen Entscheidung über die daraus resultierenden Entschei- dungsspielräume berufen wollte, lässt sich dem Gesetz mE nicht mehr unmittelbar entnehmen. In der Konsequenz müsste man das Vorliegen eines allfälligen Ermessens daher mangels eindeutig nachweisbarer Intention des Gesetzgebers grundsätzlich verneinen, selbst wenn man die gesetz- lichen Rahmenbedingungen berücksichtigt.113 Anderes kann nur gelten, wenn man nicht nur die Intention des Gesetzgebers zur Einräumung einer Letztentscheidungskompetenz der Verwaltung als maßgebliches Kriterium heranzieht, son- dern auch funktionell-rechtliche Kriterien für die Entscheidung ob des Vorliegens einer gesetzli- chen Ermessenseinräumung für die Verwaltung zulässt, wie dies Teile der Lehre114 zunehmend fordern. Ob und bejahendenfalls inwieweit man in einem solchen Fall dann tatsächlich noch vom Nachweis einer entsprechenden Intention des Gesetzgebers und damit zugleich von der bloßen Klärung einer Rechtsfrage sprechen kann,115 oder nicht schon von einer eigenständigen Ermes- sensgewährung durch das rechtsanwendende Organ selbst ausgehen muss, setzt eine viel all- 109 Rill in Kneihs/Lienbacher, Bundesverfassungsrecht Art 18 B-VG Rz 62; Potacs, Devisenbewirtschaftung 156; Grabenwarter, Verfahrensgarantien 323; Stoll, Ermessen2 62 ff, insb 64. 110 Vgl nur Fuchs in Holoubek/Lang 262. 111 Oben Kapitel III.A. 112 Oben Kapitel III.C. 113 Vgl dazu nur Grabenwarter in Korinek/Holoubek, Bundesverfassungsrecht Art 130 Abs 2 B-VG Rz 8 mwN. 114 Holoubek, Kognitionsbefugnis, Beschwerdelegitimation und Beschwerdegegenstand, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Verwaltungsgerichtsbarkeit erster Instanz (2013) 127 (136 f); vgl auch schon Merli, Die Kognitionsbefugnis der Verwaltungsgerichte erster Instanz, in Holoubek/Lang (Hrsg), Die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit ers- ter Instanz (2008) 65 (72 f). Vgl auch Fuchs in Holoubek/Lang 262 f und insb auch 264. 115 So wohl (auch) Fuchs in Holoubek/Lang 262.