Seite - 5 - in Austrian Law Journal, Band 1/2017

ALJ 1/2017 Rechtsschutz gegen Akte der Kriminalpolizei 5 dend für den zulässigen Rechtsschutzweg war damit die Zurechnung eines Aktes zum Gericht oder zur Sicherheitsbehörde. Folgender Umstand führte zu einem Abgrenzungsproblem: Organe des öffentlichen Sicherheits- dienstes (im Folgenden werden diese – außer in Überschriften – verkürzend als „Sicherheitsorgane“ bezeichnet) wurden regelmäßig sowohl für den Untersuchungsrichter als auch für die Sicher- heitsbehörde tätig. Für Akte dieser Organe im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren musste da- her eine Regel zur Entscheidung der Frage gefunden werden, wann sie dem Gericht und wann der Sicherheitsbehörde zuzurechnen waren. Beginnend mit der frühen Zweiten Republik entwickelte der VfGH die folgende Rsp:14 Akte von Sicherheitsorganen im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren, die auf einem ausdrücklichen rich- terlichen Befehl beruhten, wurden dem Gericht zugerechnet.15 Bei einer „Überschreitung“ des richterlichen Befehls (dazu zählte nicht eine einfache Gesetzwidrigkeit bei seiner Ausführung) sowie in allen anderen Fällen wurde hingegen ein (beim VfGH bekämpfbarer) Akt der Sicher- heitsbehörde angenommen. Dass von Sicherheitsorganen gesetzte Akte nur (bzw immer) dann dem Gericht zugerechnet wurden, wenn sie durch einen ausdrücklichen Willensakt des Untersuchungsrichters beauftragt waren, war nachvollziehbar: Der Untersuchungsrichter hatte die Voruntersuchung eigentlich „persönlich und unmittelbar“ zu führen (§ 93 Abs 1 StPO aF). Die Sicherheitsorgane waren keine „regulären“ Hilfsorgane des Untersuchungsrichters. Sie konnten nur gestützt auf § 26 Abs 1 StPO aF, der eine allgemeine Amtshilfeverpflichtung enthielt,16 herangezogen werden.17 § 26 Abs 1 StPO aF sah ein ausdrückliches Ersuchen vor. Für ein Einschreiten von Sicherheitsorganen im Namen des Untersuchungsrichters ohne dessen ausdrückliches Ersuchen bestand keine Grundlage. Damit war auch die Zurechnung der Akte von Sicherheitsorganen zum Untersuchungsrichter auf den Fall beschränkt, in dem ein ausdrückliches Ersuchen desselben vorlag. Andererseits schied eine Zurechnung zur Sicherheitsbehörde aus, wenn Sicherheitsorgane Kompetenzen des Untersu- chungsrichters ausübten. 14 Erste Ansätze in VfSlg 1808/1949; 1980/1950; entscheidende Weiterentwicklungen in VfSlg 3916/1961; 5012/ 1965. 15 Außerdem durfte der richterliche Befehl den ausführenden Organen keinen (vgl VwGH 6.10.1999, 99/01/0120) oder – nach anderer Ansicht – nur wenig Entscheidungsspielraum lassen (Funk, Von der „faktischen Amtshand- lung“ zum „verfahrensfreien Verwaltungsakt“, ZfV 1987, 620 [625]; unklar Jabloner, Die Verwaltungsbehörden im Dienst der Strafjustiz, ÖJZ 1978, 533 [534]). 16 § 26 Abs 1 S 1 StPO aF lautete: „Die Strafgerichte sind berechtigt, zur Durchführung der Strafrechtspflege mit allen Dienststellen der Gebietskörperschaften, mit anderen Körperschaften des öffentlichen Rechtes sowie mit den von ihnen betriebenen Anstalten unmittelbares Einvernehmen durch Ersuchen zu pflegen.“ Ob in Ausübung von Amtshilfe gem Art 22 B-VG gesetzte Akte dem ersuchten oder dem ersuchenden Organ zuzurechnen sind, ist strittig (vgl Wiederin in Korinek/Holoubek et al. (Hrsg), Österreichisches Bundesverfassungsrecht [1. Lfg 1999] Art 22 B-VG Rz 16). Auf § 26 StPO wurden beide Varianten nebeneinander gestützt: Einerseits die im Text besprochene unmittelbare Heran- ziehung von Sicherheitsorganen durch den Untersuchungsrichter, andererseits Ersuchen an die Sicherheitsbe- hörden zur Durchführung bestimmter Akte, insb von Vernehmungen, welche dann der Sicherheitsbehörde und nicht dem Gericht zugerechnet wurden (Lendl in Fuchs/Ratz (Hrsg), Wiener Kommentar zur Strafprozessordnung [2005] § 26 StPO Rz 19 f). Als für die Abgrenzung der beiden Fälle entscheidendes Kriterium wurde angesehen, ob das ersuchte Organ einen Entscheidungsspielraum bei der Durchführung besaß oder nicht (siehe die vorige FN). 17 Im Wirkungsbereich der Gendarmerie konnte (bis zu ihrer Abschaffung) deren unmittelbare Heranziehung über- dies auf das Gendarmeriegesetz (Gesetz vom 25. December 1894, betreffend die Gendarmerie der im Reichs- rathe vertretenen Königreiche und Länder, RGBl 1/1895, aufgehoben durch BGBl I 151/2004, außer Kraft getre- ten mit 30.6.2005) gestützt werden. § 7 S 1 Gendarmeriegesetz bestimmte: „Die Gerichte und Staatsanwaltschaften sind berechtigt, die Dienstleistung der Gendarmerie unmittelbar in Anspruch zu nehmen.“ Auch diese Norm enthielt keine Kompetenz der Gendarmerie zu einem Einschreiten für den Untersuchungsrichter ohne ausdrückliche In- anspruchnahme.