Seite - 50 - in Austrian Law Journal, Band 1/2018

ALJ 2018 „Negativzinsen“ – Bestandsaufnahme und weitere offene Fragen 50 kredit-RL177) tragen müsse. Der Verbraucherkreditnehmer verfüge „nicht über die Mittel, die es ihm ermöglichen, zu beweisen, dass ihm der Kreditgeber [...] nicht die in Art. 5 der Richtlinie vorgesehenen Informationen gegeben [...] hat“.178 Dies entspricht im Ergebnis der Anordnung in Art 6 Abs 9 der Verbraucherrechte-RL:179 „Die Beweislast für die Erfüllung der [...] Informationspflichten obliegt dem Unternehmer“. Art 6 Abs 9 Verbraucherrechte-RL wurde nicht gesondert ins österreichischen Recht umgesetzt, weil sich die Beweislast des Unternehmers nach Ansicht des Gesetzgebers be- reits aus allgemeinen Grundsätzen ergebe. Es sei „nicht zu bezweifeln, dass der Unternehmer die Beweislast für die Erfüllung der ihm obliegenden Informationspflichten trägt und nicht etwa der Ver- braucher eine allfällige Nichterfüllung zu beweisen hat“.180 In dieser Allgemeinheit kann der Ansicht des österreichischen Gesetzgebers sicherlich nicht bei- gepflichtet werden. Es wird für das österreichische Recht überwiegend vertreten, dass der Ge- schädigte stets die „Pflichtverletzung“181 des Schädigers zu behaupten und zu beweisen hat.182 Kann der Geschädigte die Nichterfüllung einer (vertragsmäßigen oder gesetzlichen) Verbindlich- keit beweisen, trifft den Schädiger die Beweislast für fehlendes Verschulden und – nach einem beachtlichen Teil der Lehre – auch für die Einhaltung der objektiv gebotenen Sorgfalt.183 Der Kre- ditnehmer müsste also die Nicht- oder Schlechterfüllung der gesetzlichen Erläuterungspflicht durch den Kreditgeber beweisen. Gelingt ihm dies, stünde damit praktisch fest, dass der Kredit- geber sich rechtswidrig verhalten hat. § 1298 ABGB hätte dann nur mehr Bedeutung für das Ver- schulden. Allerdings lässt sich bei der Nichteinhaltung gesetzlicher Aufklärungspflichten die ob- jektive Sorgfaltswidrigkeit kaum einmal von der subjektiven Vorwerfbarkeit trennen.184 Da der EuGH, wie ausgeführt, dem Kreditgeber die Behauptungs- und Beweislast für die ord- nungsgemäße Erfüllung der vorvertraglichen Informationspflichten einschließlich der Erläute- 177 Richtlinie 2008/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. 4. 2008 über Verbraucherkreditver- träge und zur Aufhebung der Richtlinie 87/102/EWG des Rates, ABl L 2008/133, 66. 178 EuGH 18. 12. 2014, C-449/13, CA Consumer Finance SA Rz 27. Zu Recht krit Herresthal, Zur Beweislast für die Erfüllung der vorvertraglichen Informations- und Prüfungspflichten des Kreditgebers („CA Consumer Finance“), EWiR 2015, 97 (97 f). 179 Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 25. 10. 2011 über die Rechte der Ver- braucher, zur Abänderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates und der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie zur Aufhebung der Richtlinie 85/577/EWG des Rates und der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, Abl L 2011/304, 64. 180 ErläutRV 89 BlgNR 25. GP 28. 181 Der Verbraucherkreditnehmer müsste mithin behaupten und unter Beweis stellen, dass der Kreditgeber seiner gesetzlichen Erläuterungspflicht nicht nachgekommen ist. Ganz ähnlich muss der geschädigte Anleger nach stRsp die unterbliebene Aufklärung durch den Berater beweisen (OGH 1 Ob 115/11k = ÖBA 2012, 183; 2 Ob 99/16x = ZFR 2017, 341 [Kepplinger]; OGH 1 Ob 113/17z = VbR 2017, 202 [Reichholf]). 182 F. Bydlinski, Zur Haftung der Dienstleistungsberufe in Österreich und nach dem EG-Richtlinienvorschlag, JBl 1992, 341 (348) (zum Nachweis der Nichterfüllung als Auslöser für die Beweislastumkehr; vermutlich mit Blick auf eine „Sach- oder Werkleistung“, also typische Erfolgsverbindlichkeiten [zB Dullinger, SchR AT6 Rz 2/7]); Koziol, Österrei- chisches Haftpflichtrecht I3 (1997) Rz 16/14 („Der Geschädigte hat aber jene Tatsachen zu beweisen, die Grundlage des Rechtswidrigkeitsurteils sind.“); Graf in Gruber/N. Raschauer (Hrsg), WAG (2010) § 38 Rz 130; Reischauer in Rum- mel II/2a3 § 1298 Rz 1 f (die Nichterfüllung einer Erfolgsverbindlichkeit müsse als Haftungsansatzpunkt vom Ge- schädigten bewiesen werden); diesem folgend Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 1298 Rz 17 (die Nichter- füllung einer Verbindlichkeit, also ein Teilaspekt der Rechtswidrigkeit müsse stets vom Geschädigten bewiesen werden); vgl auch Dullinger, Zur Beweislast für Verletzung/Erfüllung der ärztlichen Aufklärungspflicht, JBl 1998, 2 (7 f) (zur Beweislast für eine Verletzung der ärztlichen Aufklärungspflicht). 183 Dafür, dass aus § 1298 ABGB eine Beweislastumkehr auch für die Rechtswidrigkeit abzuleiten ist Koziol, Haft- pflichtrecht I3 Rz 16/28; Reischauer in Rummel II/2a3 § 1298 Rz 2; Karner in KBB5 § 1298 Rz 2; Kodek in Kletečka/ Schauer, ABGB-ON1.02 § 1298 Rz 17; dagegen Welser, Schadenersatz statt Gewährleistung (1994) 63 ff; Welser/ Zöchling-Jud, BR II14 Rz 1423. Vgl aus der Judikatur etwa OGH 1 Ob 555/81 = SZ 54/81; OGH 1 Ob 113/17z = VbR 2017, 202 (Reichholf); RIS-Justiz RS0026290. 184 Vgl in anderem Zusammenhang Graf in Gruber/N. Raschauer, WAG § 38 Rz 131.