Seite - 51 - in Austrian Law Journal, Band 1/2021

ALJ 2021 Mobiliarsicherheiten 51 Schuldners gehört oder nicht.197 Letztendlich soll dem potentiellen Gläubiger durch das Publizitätsprinzip also ermöglicht werden, das konkrete Kreditrisiko im Einzelfall abzuschätzen.198 Wie ebenfalls bereits ausgeführt, wird die Geeignetheit der Publizitätspflicht im Hinblick auf dieses Ziel jedoch zT erheblich bezweifelt. Dritte würden nämlich schon ganz grundsätzlich nicht damit rechnen können, dass sämtliche beim Schuldner befindlichen Sachen zum Haftungsfonds gehören. Dazu trage vor allem die anerkannte Rechtsfigur des Eigentumsvorbehaltes bei.199 Die Sachen könnten aber beispielsweise auch geliehen, gemietet, geleast oder verkauft und bereits mittels Besitzkonstitut übergeben sein.200 Diesen Überlegungen ist insofern zuzustimmen, als durch Gewahrsame alleine tatsächlich niemals auf den Haftungsfonds geschlossen werden kann. Durch das Faustpfandprinzip als solches wird noch nicht klar, ob eine Sache zum unbelasteten Vermögen des Schuldners gehört oder nicht. Anstatt daraus bereits eine Inkohärenz in Bezug auf das Ziel des Gläubigerschutzes abzuleiten, erscheint es jedoch vielmehr geboten, zunächst das Publizitätskonzept als solches zu hinterfragen. Es ist nämlich ernsthaft zu bezweifeln, ob das Faustpfandprinzip überhaupt ein berechtigtes Vertrauen dahingehend schaffen will, dass ein Schuldner jedenfalls Eigentümer der in seinem Besitz befindlichen Sachen ist.201 Da sich stets fremdes Eigentum in der Gewahrsame eines Schuldners befinden kann, ist es dazu schließlich gar nicht in der Lage. Womöglich wird dem Eigentumsvorbehalt daher vielfach die Unterminierung eines Zieles vorgehalten, das es so gar nicht gibt. Bevor auf mögliche Inkohärenzen in Bezug auf das Ziel des Gläubigerschutzes eingegangen wird, soll daher noch das eigentliche Ziel des Faustpfandprinzipes erörtert werden. Bereits Hromadka hob hervor, dass ein Faustpfandrecht grundsätzlich niemals positiv erkennbar ist. Darauf würden die strengen Publizitätserfordernisse aber auch nicht abzielen. Der Drittgläubigerschutz solle vielmehr durch das umgekehrte Prinzip der negativen Publizität erreicht werden.202 Ein Interessent könne zwar aus dem Besitz nicht auf ein Pfandrecht schließen – sehr wohl aber werde er bei fehlender Gewahrsame daran gehindert, den Schuldner für den Berechtigten zu halten.203 Nach diesem Prinzip sollen verpfändete Sachen daher „aus dem sichtbaren Vermögen des Schuldners verschwinden; dem Verpfänder soll die Möglichkeit genommen werden, sie als unbelastet auszugeben.“204 Im Ergebnis sollten dadurch „[i]m Besitz des Schuldners befindliche Sachen […] unbelastet sein, belastete Sachen sich umgekehrt nicht im Besitz des Schuldners befinden.“205 Dieser Ansatz weist bereits auf die tatsächliche Funktion des Faustpfandprinzipes hin. Die Schlussfolgerung 197 OGH 5 Ob 233/13w. 198 Vgl auch Schacherreiter, ZfRV 2005, 183. 199 Siehe nur OGH 3 Ob 249/18s. Vgl auch FN 9. 200 Siehe FN 82. 201 AA offenbar OGH 3 Ob 249/18s, Abschnitt 6.3.4. 202 Siehe nur Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. und 19. Jahrhundert (1971) 178. 203 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips 10 f. 204 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips 177 f. Siehe auch Hromadka aaO 58: „Wenn der Gesetzgeber beschränkte dingliche Rechte schon nicht allgemein positiv erkennbar machen kann, so kann er doch wenigstens verhindern, dass eine verpfändete Sache für lastenfrei gehalten wird.“ 205 Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips 186.