Seite - 114 - in Austrian Law Journal, Band 2/2016

ALJ 2/2016 Christoph Bezemek 114 Allein das macht die so subtrahierte rechtliche Freiheit nicht notwendigerweise, insb Eva Schulev- Steindl hat das herausgearbeitet,44 zu einem Freiheitsrecht. B. Legalität Dazu nämlich bräuchte es, nennen wir das die „Legalitätsthese“, eine entsprechende positivrecht- liche Manifestation.45 Gerade die aber scheint uns, um damit auf die rechtsdogmatische Ebene zu wechseln, verfassungsrechtlich vorenthalten: Das in Art 18 B-VG festgelegte Legalitätsprinzip, ver- fassungsrechtlicher Fluchtpunkt der eben umrissenen Funktionen rechtlicher Ordnung,46 birgt gerade keine subjektiv-rechtliche Ausprägung.47 Das ist aber nicht insgesamt auf die Legalitätsvorgaben der österreichischen Bundesverfassung umzulegen: nicht nur, weil ihre freiheitsrechtlichen Bestandteile ja schon historisch betrachtet vielfach (auch) als spartenspezifische Sonderlegalitätsverbürgungen erschaffen wurden.48 Vor allem deshalb, weil ja im Bereich des Strafrechts mit Art 7 EMRK ein umfassender Legalitätsvor- behalt49 subjektiv-rechtlich ausgeformt und mit diesem „Bollwerk des Staatsbürgers gegenüber der staatlichen Allgewalt“50 „eine grundlegende Norm des Freiheitsschutzes“ positiviert ist;51 aber eines Freiheitsschutzes, der dem „Schweigen des Gesetzes“, konkret des Strafgesetzes, zwar der Vollziehung gegenüber eine Stimme (und damit Gewicht) verleiht,52 im Verhältnis zum Gesetzgeber aber nur Vorgaben hinsichtlich des „Wie“, nicht aber des „Inwieweit“ bereithält: Dem Gesetzgeber gegenüber bergen Gewährleistungen die, wie nulla poena sine lege, unter der Legalitätsthese firmieren, nur Anordnungen hinsichtlich der Ausgestaltung der von ihm erlassenen Vorschrif- ten, schaffen Barrieren, was ihre zeitliche Extension anlangt, fordern ein Maß zureichender Be- stimmtheit und dergleichen.53 Sie halten indes material keine negative Kompetenznorm54 und 44 Schulev-Steindl, Subjektive Rechte (2008) 84 ff mwN; so bereits Holoubek, Gewährleistungspflichten 365. Dass die solcherart festgemachte negative Freiheit von einem allgemeinen protective perimeter der Rechtsordnung, wie ihn Hart, Essays on Bentham (1982 [Nachdruck 2011]) 171–173, argumentiert, umgeben ist, ändert daran nichts, insofern es sich hier bloß um eine (objektive) „mittelbar bewehrte Freiheit[…]“ handelt – Alexy, Theorie 209. 45 Kelsen, Rechtslehre² 45. 46 Vgl nur Rill in Kneihs/Lienbacher (Hrsg), Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht (1. Lfg 2011) Art 18 B-VG Rz 1 sowie aus dem neueren Schrifttum nur Eberhard, Die Bedeutung des Legalitätsprinzips im Wirtschafts- recht, ZfV 2013, 727. Zu den Einzelanforderungen aus Art 18 B-VG, was Determinierung und Klarheit anlangt, insb Potacs, Auslegung und Legalitätsprinzip, ZfV 2015, 230. 47 Vgl für die Rsp des VfGH bereits VfSlg 1319/1930 sowie insb VfSlg 16.177/2011 („kein subjektives Recht auf ge- setzmäßige Führung der Verwaltung“) mwN. Anders im Schrifttum nur Stradal, Das Recht auf gesetzmäßige Ver- waltung, JBl 1948, 418. 48 Vgl dazu aus der neueren Literatur etwa Arnold, Rechtsstaat, demokratische Legitimation und Effizienz: Funktio- nen und Garanten eines sachgerecht flexiblen Legalitätsprinzips, in FS Wimmer (2007) 1 (4 f) und Schulev-Steindl, Rechte 262 f; sowie insb die Diskussion bei Brauneder, Gesetzgebungsgeschichte der österreichischen Grund- rechte, in Machacek ea (Hrsg), Grund- und Menschenrechte in Österreich: Grundlagen, Entwicklungen und inter- nationale Verbindungen (1991) 191 (283 ff). 49 Vgl nur Lewisch in Kneihs/Lienbacher (Hrsg), Rill-Schäffer-Kommentar Bundesverfassungsrecht (4. Lfg 2006) Art 7 MRK Rz 3 50 Liszt, Aufsätze und Vorträge II (1905) 60; näher dazu etwa Lewisch, Verfassung und Strafrecht: Verfassungs- rechtliche Schranken der Strafgesetzgebung (1993) 55 f. 51 Frowein in Frowein/Peukert (Hrsg), EMRK-Kommentar³ (2009) Art 7 Rz 1 und weiter: „[Denn n]ur wenn [die Bürge- rin] weiß, welches Verhalten strafbar ist, kann [sie ihren] Freiheitsspielraum erkennen und ausnutzen.“ 52 Vgl für die neuere Rsp des VfGH etwa 10. 3. 2015, E 1139/2014 ua; 5. 6. 2014, B 184/2014; 20. 2. 2014, B 1021/2013 oder 13. 9. 2013, B 589/2013. 53 Dazu bereits Bezemek, Verfassungsrechtliche Aspekte der Wirtschaftskriminalität, in Studiengesellschaft für Wirt- schaft und Recht (Hrsg), Wirtschaftsstrafrecht (2008) 63 ff. Mutatis Mutandis ist das nämliche Argument auch mit Blick auf das in Art 83 Abs 2 B-VG gewährleistete Recht auf den gesetzlichen Richter gültig – vgl dazu aus der neueren Rsp nur VfGH 12. 3. 2015, G 151/2014 ua. 54 Kelsen, Rechtslehre² 145.