Seite - 176 - in Austrian Law Journal, Band 3/2017

ALJ 3/2017 Das bewegliche System 176 An dieser Art der Regelung wird kritisiert, dass die Berücksichtigung vieler Elemente und deren unterschiedliches Gewicht zu schwierigen Abwägungen und zu nicht genau nachvollziehbaren Lösungen führen. Das stimmt in gewissem Maße, aber man darf die noch unbefriedigenderen Alternativen nicht vergessen: Das Weglassen dieser Wegweiser führt ja keineswegs zu einem leichteren Finden des Zieles, denn diese Abwägungen sind – wie auch die Rechtsvergleichung zeigt – letztlich unvermeidlich bei der Feststellung etwa der Sorgfaltswidrigkeit. Es wäre eine Vogel- Strauß-Politik, die maßgebenden Elemente nicht zu erwähnen und sich damit zufrieden zu geben, dass damit die Anwendung der Norm erheblich einfacher erscheint. Es ist hervorzuheben, dass das bewegliche System eigentlich insofern keinen besonderen Neuig- keitswert hat und bloß eine Selbstverständlichkeit klar macht: Alle schadenersatzrechtlichen Verhaltensregeln und jegliche Anordnung von Rechtsfolgen bestimmten Handelns erfordern eine Abwägung des Gesetzgebers zwischen aufeinander prallenden Interessen, nämlich auf der einen Seite auf möglichst weitgehende Bewegungs- und Entfaltungsfreiheit sowie unbeschränkte Nut- zung der eigenen Güter, auf der anderen Seite auf möglichst weitgehenden Schutz der eigenen Sphäre. Überall dort, wo der Gesetzgeber dem Rechtsanwender einen Entscheidungsspielraum überlässt, weil er eine völlig feste Regel nicht formulieren kann oder will, muss jeder Richter und sonstige Jurist, der diesen Spielraum auszufüllen hat, eine Interessenabwägung vornehmen. Dies wird auch mehr oder weniger bewusst getan, weil es anders gar nicht durchführbar ist. Es ist etwa regelmäßig eine Interessenabwägung unter Berücksichtigung mehrerer Faktoren nötig, wenn Verhaltensregeln aufzufinden sind und der Rechtsgüterschutz festgelegt wird. Es ist nochmals zu betonen, dass etwa die als Alternative angebotenen „festen“ Regeln, die nur auf die Rechtswidrigkeit als Haftungsvoraussetzung hinweisen, ohne näher zu sagen, was darun- ter zu verstehen und wie sie zu ermitteln ist, nur scheinbar klar und fest sind. Die Bevorzugung nicht weiter bestimmter Rechtsbegriffe gegenüber deren näheren Determinierung wäre eine reine Selbsttäuschung und sollte nicht ernsthaft verfochten werden. Zusammenfassend ist daher die Selbstverständlichkeit festzuhalten, dass die oft gerügte hohe Zahl der angeblich Unbekannten bei den erforderlichen Abwägungen nicht dadurch steigt, dass die erforderliche, unvermeidliche und täglich von den Gerichten zu handhabende Interessenab- wägung deutlich angesprochen wird. Die Bereitstellung der maßgebenden Faktoren erleichtert den Richtern bloß ihre Arbeit. Der häufig vertretene Standpunkt, dass eine zusätzliche Bindung der Gerichte durch Angabe der zu beachtenden Faktoren zu einer höheren Unbestimmtheit füh- ren soll, ist jedenfalls verblüffend; das Weglassen der für die Entscheidung relevanten Faktoren kann das Gesetz sicherlich nicht bestimmter machen. IV. Abgestufte Rechtsfolgten statt Alles-oder-Nichts-Regeln A. Allgemeines Während das bewegliche System durch die Angabe der maßgebenden Faktoren unleugbar zu einer Einschränkung des Spielraums und damit zu einer engeren Bindung der Richter beiträgt, als sie bei Verwendung von konkretisierungsbedürftigen, allgemeinen Begriffen erreichbar wäre, ist den Kritikern einzuräumen, dass es in anderer Hinsicht tatsächlich zu einem größeren Spielraum des Richters führt. Den Normen ist sicherlich dann eine größere Beweglichkeit und Unbestimmt- heit eigen, wenn an die Stelle einer in der Sache wirklich festen Regel, die etwa eine Alles-oder-