Page - 94 - in Austrian Law Journal, Volume 1/2016

ALJ 1/2016 Compliance als Schutz vor Verbandsverantwortlichkeit? 94 strafrechtlich, wenn es sich objektiv sorgfaltsgemäß verhalten hat. Letztlich ist das eine reine Erfolgshaftung. Die sachliche Rechtfertigung dieser Regelung und die unterschiedliche Behand- lung von Verbänden gegenüber dem Einzelnen erscheinen durchaus zweifelhaft,25 entsprechen aber den europarechtlichen Vorgaben.26 Compliance kann sich in diesem Fall aber bei der Ausübung des Verfolgungsermessen oder wenigs- tens auf der Ebene der Strafzumessung auswirken: So könnte nach § 18 VbVG von der Verfolgung abgesehen oder gemäß § 19 VbVG das Verfahren diversionell erledigt werden.27 Hier besteht ausreichendes Ermessen, sodass die Strafverfolgungsbehörden die entsprechenden Compliance- Maßnahmen leicht berücksichtigen können. Abgesehen davon ist eine Milderung bei der Ausmes- sung der Anzahl der Tagessätze geboten, da der Verband im Falle von Compliance-Maßnahmen Vorkehrungen zur Verhinderung der Tat getroffen hat (vgl § 5 Abs 3 Z 1 VbVG). Zu einer Straffrei- stellung kommt es somit zwar nicht, aber das Absehen von der Verfolgung nach § 18 VbVG hat zumindest im Ergebnis dieselbe Wirkung. 2. Mitarbeiter Keine derartige Erfolgshaftung besteht, wenn ein Mitarbeiter die Straftat begeht. Hier hat Com- pliance eine die Verbandsverantwortlichkeit ausschließende Wirkung. Gemäß § 2 Abs 2 VbVG ist Mitarbeiter, wer aufgrund eines Arbeits-, Lehr- oder anderen Ausbildungsverhältnisses, aufgrund eines dem Heimarbeitsgesetz 1960 unterliegenden oder eines arbeitnehmerähnlichen Verhält- nisses,28 als überlassene Arbeitskraft nach dem AÜG29 oder aufgrund eines Dienst- oder sonst eines besonderen öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnisses30 Arbeitsleistungen für den Verband erbringt. Ehrenamtliche Mitarbeiter fallen nicht unter diesen Begriff.31 Verwirklicht ein Mitarbeiter rechtswidrig einen Straftatbestand – auf ein Verschulden soll es hier nicht ankommen,32 sehr wohl aber auf das Vorliegen von Strafaufhebungsgründen33 – haftet der Verband gemäß § 3 Abs 3 VbVG, wenn die Begehung der Tat dadurch ermöglicht oder wesentlich erleichtert wurde, dass Entscheidungsträger die nach den Umständen gebotene und zumutbare Sorgfalt außer Acht gelassen haben, insb indem sie wesentliche technische, organisatorische 25 Zu Recht kritisch Boller, Verantwortlichkeit 195 ff. Zu den Vorwürfen der Verfassungswidrigkeit des VbVG zuletzt St. Huber, Die Unternehmensstrafe zwischen Verwaltungs- und Kriminalstrafrecht: Status quo und Perspektiven, in Lewisch (Hrsg), Jahrbuch Wirtschaftsstrafrecht und Organverantwortlichkeit (2015) 61 (62 ff); Herbst/Wess, Das VbVG und die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der strafrechtlichen Verantwortlichkeit juristischer Personen, ZWF 2015, 118 (118); K. Holzinger/Moringer, Zur Frage der Verfassungswidrigkeit des Verbandsverantwortlich- keitsgesetzes (VbVG), ÖJZ 2015, 403 (403). 26 Vgl etwa Art 3 Abs 1 des 2. Protokolls zum Übereinkommen zum Schutz der finanziellen Interessen der Europäi- schen Gemeinschaften, ABl C 221/1997. 27 Lewisch in Lewisch 8, hält Compliance Regelungen als Vorsorgemaßnahmen, um Straftaten von Entscheidungs- trägern zu verhindern, gerade unter diesem Aspekt für sinnvoll. Ebenso Urbanek, Unternehmensstrafrecht 137 ff. 28 Gemeint sind freie Dienstverträge Steininger, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz § 2 Rz 22; Hilf/Zeder, WK-StGB2 § 2 VbVG Rz 23. 29 Arbeitskräfteüberlassungsgesetz BGBl 1988/196 idF BGBl I 2014/94. 30 Darunter fallen auch Soldaten, Zivildiener, Arbeitsleistung erbringende Häftlinge Steininger, Verbandsverantwort- lichkeitsgesetz § 2 Rz 26; Hilf/Zeder, WK-StGB2 § 2 VbVG Rz 25. 31 Steininger, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz § 2 Rz 20; Hilf/Zeder, WK-StGB2 § 2 VbVG Rz 26. 32 Vgl etwa Steininger, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz § 3 Rz 48 ff; Hilf/Zeder, WK-StGB2 § 3 VbVG Rz 34. Aller- dings gehört für einen Teil der Lehre die subjektive Sorgfaltswidrigkeit zum Tatbestand des Fahrlässigkeitsdeliktes (Moos, Die subjektive Sorgfaltswidrigkeit bei der Fahrlässigkeit als Unrechtselement, in FS Burgstaller [2004] 111 [111 ff]; Triffterer, SbgK § 6 Rz 86 ff; Moos, SbgK § 4 Rz 118 ff). Demnach müsste auch dieses Element bei der Ver- bandsverantwortlichkeit wegen der Mitarbeiterhaftung geprüft werden. 33 Hilf/Zeder, WK-StGB2 § 3 VbVG Rz 39; Steininger, Verbandsverantwortlichkeitsgesetz § 3 Rz 51.