Page - 34 - in Austrian Law Journal, Volume 1/2021

ALJ 2021 Lindenbauer 34 Wird die Erforderlichkeit der restriktiven Regelung hingegen bejaht, weil keine weniger einschränkende Maßnahme geeignet erscheint, so kann einer Unionsrechtskonformität noch deren Unangemessenheit entgegenstehen. Diese Verhältnismäßigkeitsprüfung im engeren Sinn bezieht sich im Gegensatz zu den vorangegangenen beiden Tests nicht mehr auf das Verhältnis zwischen den Maßnahmen und deren legitimer Ziele, sondern beinhaltet eine Abwägung zwischen den Interessen der EU und jenen des betreffenden Mitgliedstaates.74 Je gravierender die Einschränkung der Grundfreiheiten ist, desto bedeutender muss das verfolgte nationale Interesse sein. Wohl auch aufgrund des Umstandes, dass die Vornahme einer Interessenabwägung äußerst heikel sein kann,75 wird die Angemessenheit einer Maßnahme vom EuGH jedoch – wie bereits erwähnt – nur in Ausnahmefällen geprüft. Meist versucht der Gerichtshof, mit einer Prüfung der Geeignetheit und Erforderlichkeit das Auslangen zu finden.76 B. Kritikpunkte gegenüber der früheren österreichischen Judikatur Sowohl die Geeignetheit als auch die Erforderlichkeit der früheren österreichischen Judikatur, der zufolge im Ausland begründete publizitätslose Mobiliarsicherheiten mit Grenzübertritt unwirksam werden, wurde in der Literatur allerdings vermehrt in Zweifel gezogen. So bestünde ein gelinderes Mittel zum Verkehrs- und Vertrauensschutz einer Ansicht nach etwa in der Einführung eines Registerpfandes.77 Hinsichtlich des Schutzes der Güterordnung sei außerdem zu beachten, dass die gänzliche Nichtanerkennung eines ausländischen Sicherungsrechtes nur dann erforderlich sei, wenn dieses mit der österreichischen Rechtsordnung gänzlich inkompatibel ist und sich keinem inländischen Rechtsinstitut assimilieren lässt.78 In diesem Zusammenhang gilt es allerdings hervorzuheben, dass etwa gerade das Problem der Nichtanerkennung von deutschem Sicherungseigentum nicht durch „Anpassung“ gelöst werden kann. Wie Lurger richtig hervorhebt, ist das Sicherungseigentum mit gleichem Inhalt sowohl in Österreich als auch in Deutschland bekannt. Unterschiede bestehen lediglich in den Voraussetzungen für eine wirksame Begründung und Aufrechterhaltung.79 Hinsichtlich der Einführung eines Registerpfandes ist darüber hinaus zu beachten, dass dieses in Bezug auf sämtliche in Frage kommenden Ziele des Faustpfandprinzipes ebenso geeignet sein müsste, um die Erforderlichkeit der früheren von der Rspr angewandten Regel verneinen zu können.80 Ob dies tatsächlich der Fall ist, soll nicht Gegenstand dieser Untersuchung sein. Es sei jedoch angemerkt, dass hierzu bereits Zweifel geäußert wurden.81 Entscheidend ist zunächst vielmehr ohnehin die Geeignetheit einer Maßnahme. Genau darauf bezog sich auch die meiste Kritik in Bezug auf die frühere Judikatur – und zwar insbesondere auf das mögliche Ziel des Verkehrs- und Vertrauensschutzes: Besitz sei nämlich 74 Vgl Ehlers in Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten4 § 7 Rz 130; Mathisen, Common Market Law Review 2010, 1046; Trstenjak/Beysen, EuR 2012, 272; Kingreen in Calliess/Ruffert, EUV/AEUV5 AEUV Art 36 Rn 98. 75 Vgl Jans, Legal Issues of Economic Integration 2000, 248. 76 Siehe bereits FN 65. 77 Vgl etwa Schacherreiter, ZfRV 2005, 183; Roth in Eidenmüller/Kieninger, Future of Secured Credit 57. 78 Verschraegen in Rummel, ABGB3 § 31 IPRG Rz 30 mwN; Schacherreiter, ZfRV 2005, 181. Vgl auch Basedow, RabelsZ 1995 (59) 45 f. 79 Lurger, IPRax 2019, 561. 80 Vgl FN 72 f. 81 Vgl Berner, Wohlerworbene Rechte 351, wonach eine Registrierungspflicht „wohl kein gleich wirksames Mittel“ sei.