Page - 123 - in Austrian Law Journal, Volume 2/2018

ALJ 2018 Olaf Riss 123 Der Alternativvorschlag sieht also vor, dass § 368 Abs 2 (Beweislast für die Redlichkeit beim Er- werb nach § 367 ABGB) und § 370 (Individualisierbarkeit) in § 369 Abs 2 zusammengezogen wer- den; dort wird bereits jetzt der Beweis der Innehabung des Beklagten als Voraussetzung für den Herausgabeanspruch genannt. Gelingt dem Kläger der Beweis aller Anspruchsvoraussetzungen, kann der Beklagte das Recht zur Innehabung beweisen (§ 369 Abs 2 S 2 Alternativvorschlag). Meines Erachtens könnte man darüber diskutieren, ob tatsächlich die besseren Gründe für diese im Alternativvorschlag vorgeschlagene Zusammenziehung sprechen. Zunächst scheint es – wie schon dargelegt – durchaus sinnvoll, im Rahmen der systematisch-strukturellen Modernisierung nicht in den Aufbau des Gesetzes einzugreifen. Zu diesen generellen Bedenken kommt hinzu, dass der Alternativvorschlag Bestimmungen mit recht unterschiedlichem Regelungsgehalt in § 369 zusammenzieht und so womöglich die aner- kannte zivilrechtliche Systematik im Gesetzesaufbau gerade nicht besser verdeutlicht als bisher. Der Alternativvorschlag enthält zum einen in § 369 Abs 2 Tatbestandsvoraussetzungen für die allgemeine Eigentumsklage (Innehabung des Beklagten und Individualisierbarkeit der Sache); für diese Tatbestandsvoraussetzungen findet sich keine besondere Regel zur Beweislastverteilung, so dass die allgemeine (Rosenberg’sche) Beweislastregel gilt. Zum anderen regelt § 369 Abs 1 des Alternativvorschlags, dass die Beweislast hinsichtlich der beim originären Mobiliarerwerb nach § 367 ABGB erforderlichen Redlichkeit der Kläger trägt. Abs 1 regelt also keine Voraussetzung des Herausgabeanspruchs, sondern eine Sonderfrage, nämlich eine (von mehreren) Voraussetzun- gen für einen möglichen Einwand des Beklagten gegen die Eigentumsklage (Redlichkeit als Vor- aussetzung des Gutglaubenserwerbs); genau genommen wird dabei freilich nicht die Tatbe- standsvoraussetzung an sich (Redlichkeit), sondern die Beweislast hinsichtlich dieser Tatbe- standsvoraussetzung festgeschrieben. Unter dem systematisch-strukturellen Aspekt ist dabei auffallend, dass die allgemeine(re) Regel zu den allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen (Inne- habung des Beklagten und Individualisierbarkeit der Sache) in Abs 2 zu finden ist, während Abs 1 eine Sonderfrage (Beweislast) zu einem Sonderaspekt (Redlichkeit als Voraussetzung für den Einwand des Beklagten) behandelt. Die Tatbestandsvoraussetzungen für den Einwand des Be- klagten werden im Alternativvorschlag in §§ 367, 368 geregelt, nur die Beweislast für eine der zahlreichen Voraussetzungen (Redlichkeit) hingegen in § 369 Abs 1. Dadurch ist die Regelung der Beweislast (§ 369 Abs 1 Alternativvorschlag) von der Regelung der davon betroffenen Tatbe- standsvoraussetzungen (§ 368 Alternativvorschlag) getrennt; das geltende Recht regelt beides noch einigermaßen zusammenhängend in § 368 Abs 1 und 2 ABGB. Auch die Individualisierbarkeit (§ 370 ABGB) und die Innehabung des Beklagten (§ 369 ABGB) könnten meines Erachtens systematisch etwas besser platziert werden als in § 369 des Alternativ- vorschlags. Bei der Individualisierbarkeit handelt es sich ebenso wie bei der Innehabung des Beklagten um allgemeine Voraussetzungen jeder Eigentumsklage; es ist daher in der Tat sinnvoll, diese beiden Voraussetzungen zusammenzuziehen. Allerdings sollten diese beiden Tatbe- standsmerkmale als allgemeine Anspruchsvoraussetzungen der Eigentumsklage von den Voraus- setzungen für einen Einwand des Beklagten getrennt sein. Der Alternativvorschlag sieht jedoch vor, dass diese beiden allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen in § 369 Abs 2 geregelt sind, also gleich im Anschluss an die für den Gutglaubenserwerb nötige Redlichkeit (§ 369 Abs 1 Alternativ- vorschlag). Vorzugswürdiger schiene es mir, diese beiden allgemeinen Voraussetzungen der Ei-