Page - 203 - in Austrian Law Journal, Volume 3/2017

ALJ 3/2017 Ehrke-Rabel/Eisenberger/Hödl/Zechner 203 menbedingungen des Spieles an.119 Außerdem ist die Zufallsabhängigkeit im Rahmen einer Ein- zelfallbeurteilung zu prüfen.120 Es ist daher unzulässig, für die Beurteilung das Durchschnittser- gebnis einer großen Spielanzahl heranzuziehen. Ein Glücksspiel liegt vielmehr jedes Mal vor, wenn die Entscheidung über den einzelnen Einsatz ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängt.121 c. Die „Ausspielung“ Dem Glücksspielmonopol unterliegen in Österreich in erster Linie Ausspielungen.122 Um solche handelt es sich gem § 2 Abs 1 GSpG bei Glücksspielen „die ein Unternehmer veranstaltet, organi- siert, anbietet oder zugänglich macht (Z 1) und bei denen Spieler oder andere eine vermögenswerte Leistung im Zusammenhang mit der Teilnahme am Glücksspiel erbringen (Einsatz; Z 2) und bei denen vom Unternehmer, von Spielern oder anderen eine vermögenswerte Leistung in Aussicht gestellt wird (Gewinn; Z 3)“.123 Eine Ausspielung muss von einem/-r UnternehmerIn veranstaltet werden. Damit fällt das privat veranstaltete Glücksspiel nicht unter das Glücksspielmonopol. UnternehmerIn ist, wer selbst- ständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein (§ 2 Abs 2 GSpG).124 Die Defi- nition des/der Unternehmers/-in wurde durch die GSpG-Novelle 2008125 eingefügt und entspricht in ihrem Wortlaut der Definition des/der Unternehmers/-in nach § 2 UStG126.127 Nach den ent- sprechenden Mat zu § 2 GSpG128 orientiert sich der glücksspielrechtliche Unternehmerbegriff an jenem des UStG. Die Mat verweisen explizit auf die Kriterien der Nachhaltigkeit, des Erwerbs- zwecks und das Fehlen eines erforderlichen Gewinnzwecks. Angesichts der mit dem UStG über- einstimmenden Definition und vor dem Hintergrund der Zielsetzung des GSpG, vor allem vor dem Hintergrund des Spielerschutzgedankens, gehen wir davon aus, dass auch im GSpG insge- samt von einem weiten Unternehmerbegriff wie im UStG auszugehen ist. Folglich können – wie 119 VwGH 2. 7. 2015, Ro 2015/16/0019; siehe Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG2 § 1 Rz 8; Burg staller, RZ 2004, 214 mwN. Ein Teil der Lehre geht hingegen weiterhin davon aus, dass erst bei absolutem Über- wiegen des Zufallsmoments (51 %) von vorwiegender Zufallsabhängigkeit auszugehen ist (Kohl, Glücksspielmo- nopol 28 im Anschluss an Schwartz/Wohlfahrt, GSpG2 § 1 Rz 18 mwN). 120 VwGH 26. 11. 2002, 99/15/0240; 18. 12. 1995, 95/16/0047 mit Verweis auf EvBl 1960/375. 121 Bresich/Klingenbrunner/Posch in Strejcek/Bresich, GSpG2 § 1 Rz 6 mit Verweis auf Erlacher, Glücksspielgesetz2 (1997) 10. 122 § 4 GSpG e contrario. 123 Hervorhebungen nicht im Original. 124 Nach den Mat kann sich dies durch Mischen und Teilen der Karten, Festlegung von Spielregeln, Entscheidung von Zweifelsfällen, Bewerbung der Möglichkeit zum Spiel oder Bereitstellen von Spielort, Spieltischen oder Spielpersonal äußern (ErläutRV 658 BlgNR 24. GP 5; ErläutRV 368 BlgNR 20. GP 5, Anm zur Einfügung des § 2 Abs 4 GSpG). 125 Bundesgesetz, mit dem das Glücksspielgesetz, das Umsatzsteuergesetz 1994, das Gebührengesetz 1957, das Abgabenverwaltungsorganisationsgesetz 2010, das Finanzstrafgesetz und das Finanzausgleichsgesetz 2008 ge- ändert werden (Glücksspielgesetz-Novelle 2008 – GSpG-Novelle 2008) BGBl I 2008 2010/54. 126 Bundesgesetz über die Besteuerung der Umsätze (Umsatzsteuergesetz 1994 – UStG 1994) BGBl 1994/663 idF BGBl I 2017/107. 127 Nach § 2 Abs 2 GSpG ist UnternehmerIn, „wer selbständig eine nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen aus der Durchführung von Glücksspielen ausübt, mag sie auch nicht auf Gewinn gerichtet sein.“ UnternehmerIn iSd UStG ist nach § 2 Abs 1 UStG, „wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder be- ruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird.“ 128 ErläutRV 658 BlgNR 24. GP 5; Strejcek/Bresich, GSpG2 § 2 Rz 3; Winkler, Poker 141.