Page - 120 - in Der Stoff, aus dem Konflikte sind - Debatten um das Kopftuch in Deutschland, Österreich und der Schweiz

JUDITH WYTTENBACH 120 (1) die Nichtanstellung von Musliminnen wegen ihres Kopftuchs (2) Konflikte während der Dauer des Arbeitsverhältnisses (3) missbräuchliche Kündigungen Vertragsverhandlungen und Vertragsabschluss Das Schweizerische Arbeitsrecht42 ist durch den Grundsatz der Vertragsfrei- heit in Art. 1 des ›Schweizerischen Obligationenrechts‹ (OR), durch die Treuepflicht der Arbeitnehmenden und durch die Fürsorgepflicht der Arbeit- geberschaft geprägt. Das OR regelt den Schutz der Angestellten nach Stel- lenantritt und bei Vertragsauflösung. Es äußert sich hingegen nicht zur dis- kriminierenden Verweigerung einer Anstellung; hier gilt nach herrschender Lehre grundsätzlich die Vertragsfreiheit, welche besagt, dass jede Person frei ist, zu entscheiden, mit wem sie wann welche Verträge abschließt (Geiser 2001: 14). Daraus ergibt sich für einen Teil der Literatur, dass mit Ausnahme der Geschlechterdiskriminierung (dazu unten) das Gleichbehandlungsprinzip nach heutigem Recht vor Abschluss des Vertrags nicht gilt. Nach dieser Ansicht kommt auch den arbeitsrechtlichen Schutz- und Fürsorgepflichten keine Vorwirkung zu; diese gelten erst während der Dauer des Arbeitsver- hältnisses (für weitere Hinweise siehe Portmann/Stöckli 2007: 16). Andere Autoren/Autorinnen legen dar, dass der Grundsatz der Nichtdiskriminierung aus religiösen Gründen auf Grund der Bedeutung des Grundrechtsschutzes auch bei der Anstellung zum Tragen kommen müsse und der Gesetzgeber gefordert sei, diesen Aspekt zu regeln (Art. 35 BV; implizit Gloor 2006: 7 f; Göksu 2003: 99). Werner Gloor ist der Ansicht, dass es nach den allgemeinen Vorschriften des Vertragsschlussverfahrens im OR43 sittenwidrig ist, eine Anstellung grundlos oder aus sachfremden Gründen davon abhängig zu machen, dass eine Bewerberin (k)ein Kopftuch trägt oder Kopftuchträge- rinnen systematisch – d.h. unabhängig von ihrer beruflichen Qualifikation für die Stelle – abzuweisen (Gloor 2006: 10). Für Alexandra Caplazi und Tarek Naguib verstoßen ethnisch-kulturelle Diskriminierungen im Selektionsver- fahren bei Stellenvergabe gegen den Grundsatz der ›culpa in contrahendo‹ (schuldhafte Verletzung von Pflichten während der Vertragsverhandlungen), 42 ›Schweizerisches Obligationenrecht‹ v. 30.03.1911; ›Bundesgesetz vom 13.03.1964 über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel‹ (Arbeitsgesetz); ›Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insol- venzentschädigung‹ v. 25.06.1982 (Arbeitslosenversicherungsgesetz). 43 Art. 19 Abs. 2 OR: »Von den gesetzlichen Vorschriften abweichende Verein- barungen sind nur zulässig, wo das Gesetz nicht eine unabänderliche Vorschrift aufstellt oder die Abweichung nicht einen Verstoss gegen die öffentliche Ord- nung, gegen die guten Sitten oder gegen das Recht der Persönlichkeit in sich schliesst«.