Seite - 124 - in Der Stoff, aus dem Konflikte sind - Debatten um das Kopftuch in Deutschland, Österreich und der Schweiz

JUDITH WYTTENBACH 124 »Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ist missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausspricht, a. wegen einer Eigenschaft, die der anderen Partei Kraft ihrer Persön- lichkeit zusteht, es sei denn, diese Eigenschaft stehe in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb; b. weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, es sei denn, die Rechtsausübung verletze eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtige wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb«. Ist eine Kündigung missbräuchlich, so kann das Gericht der Arbeitnehmerin einen Schadensersatz von maximal sechs Monatslöhnen zusprechen. Die Fort- führung des Arbeitsverhältnisses kann jedoch nicht erstritten werden. Muss sich die Arbeitgeberschaft schon bei Stellenantritt im Klaren darüber sein, dass die Arbeitnehmerin ein Kopftuch tragen wird, würde eine Kündigung überdies gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) verstoßen. Erfolgt eine Kündigung, weil sich eine Angestellte weigert das Kopftuch abzulegen, handelt es sich dabei grundsätzlich um einen unzulässigen Grund (Persönlichkeitseigenschaft sowie Ausübung verfassungsmäßiger Rechte). Gerechtfertigt ist sie nur dann, wenn das Tragen des Kopftuchs Probleme in direktem und konkretem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis schafft bzw. eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis verletzt oder die Zusammenarbeit bei der Arbeit gestört wird. Dieser klare und sachliche Grund muss nachgewiesen wer- den können. Bei beweisbaren Umsatzeinbußen, Kundenabwanderungen, Sicher- heits- und Hygieneproblemen ist eine Kündigung zulässig, wenn die Kausalität belegt werden kann und weniger einschneidende Maßnahmen nicht möglich sind (Gloor 2006: 12). Auf Grund der Fürsorgepflicht muss die Arbeitge- berschaft zumutbare Maßnahmen ergreifen, um die Probleme zu beheben; die Kündigung bleibt insofern ultima ratio (Portmann/Stöckli 2007: 195). Diese Praxis ist unbefriedigend, da die betroffene Frau, die ein zentrales Grundrecht auszuüben wünscht, die Konsequenzen aus den negativen Reaktionen der Kundschaft alleine zu tragen hat (Rückversetzung in eine Stelle mit weniger Kundenkontakt, allenfalls Stellenverlust), obwohl das Kopftuch objektiv ge- sehen in den allermeisten Fällen keinerlei Auswirkung auf die Qualität der geleisteten Arbeit hat und Kundenreaktionen einzig durch negative (rassis- tische) Assoziationen verursacht werden. Beispielsweise hat 1990 das Bezirksgericht Arbon die Kündigung einer türkischen Fabrikangestellten als missbräuchlich qualifiziert.48 Die Angestell- te hatte bereits seit acht Jahren im betreffenden Betrieb als Montagearbeiterin gearbeitet, als sie ab 1989 begann ein Kopftuch zu tragen. Gekündigt wurde 48 Bezirksgericht Arbon v. 17.12.1990, Urteil zitiert und besprochen in Schweize- rische Juristen-Zeitung (SJZ) 87 (1991), 176 ff; Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (JAR) 1991, 254ff.