Seite - 59 - in Regularisierungen irregulär aufhältiger Migrantinnen und Migranten - Deutschland, Österreich und Spanien im Rechtsvergleich

nen in Spanien, was zu Unterschieden in Bezug auf die faktische Lebenssi- tuation der betroffenen Personengruppe führt. Ohne die Darstellung des Kontexts würde man deshalb übersehen, dass irregulär aufhältige Auslän- der*innen in Spanien Zugang zu Sozialleistungen haben und in Deutsch- land und Österreich grundsätzlich hiervon ausgeschlossen werden. Die Notwendigkeit den Kontext einzubeziehen wird auch anhand eines anderen Beispiels deutlich, in concreto der Duldung. Das Rechtsinstitut der Duldung stellt zwar in Österreich und Deutschland keine Regularisie- rung dar, da sie keinen rechtmäßigen Aufenthalt begründet, jedoch ist sie aus kontextuellen Gründen miteinzubeziehen.125 Ist eine Person geduldet, dh die Rückführung ist aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen un- möglich, kann aus diesem Status heraus oftmals ein Aufenthaltsrecht bean- tragt werden. Deshalb ist eine Einbeziehung erforderlich, um alle Regula- risierungen zweckmäßig erfassen und das Sach- und Rechtsproblem voll- ständig darstellen zu können. In Spanien stellt sich die Situation anders dar, da dort gerade kein vergleichbares Rechtsinstitut besteht und Perso- nen, die nicht abgeschoben werden können, sozusagen außergesetzlich ge- duldet werden.126 Doch auch die Darstellung dieser außerrechtlichen Lö- sung ist vonnöten, um die spanischen Regularisierungen in ihrer Gesamt- heit verstehen zu können. Aus alledem ergibt sich, dass die erste For- schungsfrage daher am adäquatesten und fruchtbringendsten mittels eines kontextuellen Rechtsvergleichs zu beantworten ist. Analysiert wird in der vorliegenden Arbeit vorrangig die gesetzliche Ebene und nur nachrangig die Judikatur,127 wobei der Fokus vor allem auf die höchstgerichtliche Rspr gelegt wird. Das „law in debate“, dh die unter- schiedlichen Rechtsmeinungen, werden ebenfalls in die Analyse miteinbe- zogen.128 Den Prüfungsmaßstab bildet das Völker- und Unionsrecht. Die völkerrechtlichen Vorgaben werden in Kapitel 2 und die unionsrechtli- chen, insbesondere die primärrechtlichen, in Kapitel 3 rechtsdogmatisch untersucht. Das Heranziehen der höherrangingen Rechtsnormen ergibt sich aus dem Stufenbau der Rechtsordnung. Regularisierungen werden da- her auf die Vereinbarkeit mit den relevanten völker- und unionsrechtli- chen Anforderungen geprüft. Im Hinblick auf das Völkerrecht bildet nur die EMRK den Prüfungsmaßstab, da eine weitergehende Analyse über den 125 Siehe Kapitel 2.B.III.1.a., Kapitel 5.A.I.2. und Kapitel 5.A.I.3. 126 Siehe Kapitel 5.A.I.1. 127 Vgl Michaels in Reimann/Zimmermann 342, der Judikate als Antworten auf Si- tuationen des (echten) Lebens beschreibt. 128 Vgl Kischel, Rechtsvergleichung §3 Rn44, 234. D. Methodisches Vorgehen 59 https://doi.org/10.5771/9783748902720, am 28.01.2020, 12:12:37 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb