Seite - 161 - in Regularisierungen irregulär aufhältiger Migrantinnen und Migranten - Deutschland, Österreich und Spanien im Rechtsvergleich

Gründen.701 Lutz nimmt den Zeitraum von 18 Monaten faktischen Auf- enthalts auch als Ausgangpunkt für seinen Vorschlag einer Regularisie- rungsmaßnahme auf Unionsebene, der auf „non-removable returnees“ ab- zielt, die mit den mitgliedstaatlichen Behörden kooperieren.702 Folglich könnte man argumentieren, dass die Mitgliedstaaten eine Regularisie- rungspflicht nach der RückführungsRL trifft, wenn sie eine Person nicht innerhalb von 18 Monaten abschieben können. Stichtag für das Beginnen dieser achtzehnmonatigen Frist könnte der Zeitpunkt sein, in dem die Rückkehrentscheidung rechtskräftig wird. Ein anderer denkbarer Zeitpunkt wäre etwa der Erlass der Rückkehrentschei- dung, der zwar eindeutiger festzustellen ist, jedoch ist die Entscheidung ohnehin erst mit Rechtskraft von dem betreffenden Mitgliedstaat durch- setzbar. Letztlich wird der EuGH zu entscheiden haben, wann der Zeit- punkt der dauerhaften Nichtrückführbarkeit eintritt und daher die besagte Pflicht zur Erteilung eines Aufenthaltsrechts ausgelöst wird. In Bezug auf die mitgliedstaatliche Praxis ist vorwegzunehmen, dass die- se derzeit noch keineswegs im Einklang mit den dargelegten Ausführun- gen steht. An dieser Stelle ist nur kurz auf Deutschland einzugehen, wo die zuständigen Behörden die Möglichkeit haben, Personen Jahr für Jahr zu „dulden“, was oftmals zu sogenannten „Kettenduldungen“ führt.703 Nach der EGMR-Rspr erfasst der Schutz von Art 8 EMRK in der Regel nur rechtmäßig aufhältige Migrant*innen („settled migrants“),704 weshalb der Gerichtshof in Bezug auf einen ähnlich gelagerten Fall entschieden hat, dass die Praxis der Kettenduldungen grundsätzlich im Einklang mit Art 8 EMRK steht. Unter bestimmten Umständen erfasst der menschenrechtli- che Schutz aber auch irregulär aufhältige Migrant*innen. Der EGMR hat in seinem Urteil Jeunesse/Niederlanden entschieden, dass ein faktischer, ge- duldeter („tolerated“) und unrechtmäßiger Aufenthalt von mehr als 16 Jahren die positive staatliche Pflicht auslöst, ein Aufenthaltsrecht gem Art 8 EMRK zu erteilen.705 Im Unterschied zur deutschen Rechtslage um- schreibt der Begriff „tolerated“ aber keinen formalen Duldungsstatus. Die- ser ist wohl eher mit der Situation in Spanien zu vergleichen, wo ein 701 Art 15 Abs 5 und 6 RückführungsRL. 702 Lutz, EJML 2018, 48. 703 Siehe Kapitel 5.A.I.2.c. 704 EGMR Butt/Norwegen, Rn78; kritisch Da Lomba, Vulnerability and the Right to Respect for Private Life as an Autonomous Source of Protection against Expul- sion under Article 8 ECHR, Laws 2017/6/32, 3ff und insbesondere 10ff und Dembour, Migrants 442-481. 705 EGMR Jeunesse/Niederlanden, Rn116. Siehe auch Fn 562. B. Rückführungsrichtlinie 161 https://doi.org/10.5771/9783748902720, am 28.01.2020, 12:12:37 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb