Seite - 35 - in Austrian Law Journal, Band 1/2019

ALJ 2019 Entlastungswirkung der hypothetischen Kausalität 35 gegen den naheliegenden Einwand ab, dass der Geschädigte eine Kompensation für einen Scha- den erhält, den er bei rechtmäßigem Verhalten ohnehin erlitten hätte. Nach einer weitvertretenen Ansicht sei es dem Grundsatz nach nicht zulässig, dass dem wirklichen Schädiger ein fiktiv begangenes Unrecht zugutekomme. Es ist von einem offenen Wertungswider- spruch die Rede, der durch eine Entlastungswirkung mit dem Verweis auf eine bloß hypothetische Verantwortlichkeit eines Dritten entstehen würde.113 Nach Gebauer sei es ebenso naheliegend, eine Entlastung des Schädigers, wegen hypothetisch bestehendem Versicherungsschutz anzuneh- men, wie aufgrund einer angenommenen Verantwortlichkeit eines Dritten. In beiden Fällen dürfe es zu keiner Entlastung des realen Schädigers kommen.114 Letztlich ist zumindest eine völlige Befreiung des real handelnden Ersttäters durch eine reine Fik- tion nur schwer mit der schadenersatzrechtlichen Präventionsfunktion in Einklang zu bringen.115 Das Schadenersatzrecht soll einen Anreiz schaffen, Schädigungen zu vermeiden und das Verhalten der Rechtsunterworfenen dahingehend zu steuern, sich an Verhaltensnormen zu halten. Dieses Ziel wird durch die Anerkennung einer gänzlichen Entlastungswirkung durch erdachte Handlungen Dritter nicht optimal erreicht werden. Im Ergebnis befindet man sich bei einer Verneinung der vollständigen Entlastungswirkung des Schädigers durch das hinzugedachte Verhalten eines Dritten bei der Kausalität der Unterlassung im Einklang mit allen beschriebenen Lösungsansätzen zur überholenden Kausalität.116 Wollte man hingegen dem bloß gedachten Verhalten eines hypothetischen Dritten eine gänzliche Entlastungs- wirkung für den realen Schädiger zuerkennen, täte sich ein Wertungswiderspruch zur überholen- den Kausalität auf. Es würde in der Folge ein rein fiktives Verhalten bei der Kausalitätsprüfung der Unterlassung eine stärkere Entlastung des Schädigers bewirken, als ein zweites wirkliches Ereignis bei der überholenden Kausalität.117 VI. Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse Der OGH hat in einer aktuellen Entscheidung118 die Kausalität einer Unterlassung verneint, weil der Schaden selbst bei pflichtgemäßem Verhalten des Schädigers eingetreten wäre. Zur Entlastung führte jedoch letztlich das, als Reaktion hinzugedachte haftungsbegründende Verhalten eines Drit- ten. Die Entscheidung wurde zum Ausgangspunkt genommen, um die Grenzen der Entlastungs- wirkung der hypothetischen Kausalität zu diskutieren. Die Kausalität einer Unterlassung wird durch das Hinzudenken des pflichtgemäßen Verhaltens ge- prüft. Als sinnvoll erweist es sich, diese weit gefasste Prüfungshypothese einzuschränken. Das Leit- 113 Röckrath, Kausalität, Wahrscheinlichkeit und Haftung 26; kritisch zu diesem Begründungsmuster schon Niederlän- der, AcP 153 (1954) 41 (54). 114 Gebauer, Hypothetische Kausalität 387 f. 115 Vgl zum rechtmäßigen Alternativverhalten Koziol in FS Deutsch 179 (185), der in diesem Zusammenhang den das Schadenersatzrecht mitbeherrschenden Gedanken der Prävention und der Sanktion nennt. Koziol plädiert auch aus diesem Grund für eine Schadensteilung, wenn bei rechtmäßigem Alternativverhalten der Schaden nicht ein- getreten wäre; schon dahingehend Niederländer AcP 153 (1954), 41 (70 f); Hart/Honoré, Causation in Law2 IXXX. 116 III.A.; statt vieler zum rechtmäßigen Alternativverhalten und der überholenden Kausalität: Koziol, Grundfragen des Schadenersatzrechts 7/29. 117 Vgl Koziol in FS Deutsch 179 (185); Niederländer, JZ 1959, 617. 118 OGH 26.6.2017, 2 Ob 117/16v = EvBl 2017/155 (Zoppel).