Seite - 213 - in Austrian Law Journal, Band 2/2015

ALJ 2/2015 Wolfgang Faber 213 nach der Judikatur: Soweit irgend möglich, muss die verpfändete Sache der Zugriffsmacht des Schuldners entzogen werden.3 Im österreichischen Mobiliarsicherungsrecht haben diese Grundsätze – nahezu – allgemeine Gültig- keit erlangt: Dieselben Regeln gelten aufgrund analoger Anwendung für die Sicherungsübereignung beweglicher körperlicher Sachen.4 Entsprechendes gilt ferner für die Verpfändung und Sicherungs- zession von Forderungen: Zu deren Wirksamkeit bedarf es entweder einer Verständigung des Dritt- schuldners oder der Eintragung in den Geschäftsbüchern (heute der EDV-Buchhaltung) des Siche- rungsgebers.5 Der gemeinsame Grundgedanke ist einfach: Das Bestehen dinglicher Sicherungs- rechte soll, weil sie sich grundsätzlich gegenüber jedermann durchsetzen, der gegen den Siche- rungsgeber Ansprüche hat oder begründen möchte, nach außen hin erkennbar sein. Nur ein dingliches Sicherungsrecht verlangt nach ganz hA6 zum österreichischen Recht keinerlei Publizität: der Eigentumsvorbehalt.7 Auf eine bewusste Entscheidung des ABGB-Gesetzgebers gründen lässt sich dies nicht: Vorläufer eines auf Vertragsvereinbarung beruhenden Eigentums- vorbehalts (zum Teil auch in Gestalt eines „Pfandrechtsvorbehalts“) waren in den deutschspra- chigen Ländern zwar an sich schon seit Längerem in Gebrauch.8 In den Kodifikationsarbeiten zum ABGB haben solche Sicherungsinstrumente allerdings, soweit ersichtlich, keine Rolle ge- spielt. Vielmehr war in den Vorentwürfen zum ABGB unter bestimmten Voraussetzungen sogar eine von Gesetzes wegen eintretende Sicherung der offenen Kaufpreisforderung durch Hinaus- (Hrsg), Kommentar zum ABGB I3 (2000) § 452 Rz 2; Mader in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON1.02 (2014) § 427 Rz 4 mwN. Gegen die von der hA angenommene Bedeutungslosigkeit wirtschaftlicher Gesichtspunkte mit Blick auf die Entstehungsgeschichte des § 452 ABGB Migsch, Faustpfandprinzip und Publizitätsprinzip – Dargestellt anhand der Verpfändung eines Warenlagers, in FS Welser (2004) 711 (738 f und passim). 3 Siehe etwa OGH 1 Ob 646/79 JBl 1980, 454; OGH 3 Ob 2442/96f ÖBA 1998, 216 (Spielbüchler); vgl auch OGH 3 Ob 113/84 JBl 1985, 541. 4 Grundlegend Wellspacher, Sicherungsübereignung und Konkursordnung, GZ 1918, 49; diesem in der Sache fol- gend OGH 3 Ob 923/24 SZ 7/46; OGH 3 Ob 452/26 SZ 8/200 uva; aus der Lehre etwa Frotz, Aktuelle Probleme des Kreditsicherungsrechts (1970) 106 ff; Apathy, Die Sicherungsübereignung, in Apathy/Iro/Koziol (Hrsg), Österreichi- sches Bankvertragsrecht IX (2012) 277 (278 f, Rz 4/3; 282 ff, Rz 4/7 ff) mwN. Zur Entwicklung in Rsp und Lehre W. Faber, Entwicklungslinien und Entwicklungsperspektiven im Mobiliarsicherungsrecht (noch unveröffentlichte Salzburger Habilitationsschrift 2014), III.B.1. (Bezugnahmen auf dieses Werk erfolgen anhand der Kapitelzählung; diese sollte im Zuge der – in Vorbereitung befindlichen – Drucklegung im Wesentlichen beibehalten werden). 5 Grundlegend der Plenarbeschluss OGH Präs 547, 907/28 SZ 11/15; für Näheres und umfangreiche Nw siehe Apathy, Die Sicherungszession, in Apathy/Iro/Koziol (Hrsg), Österreichisches Bankvertragsrecht IX (2012) 303 (318 ff, Rz 5/16 ff). 6 Nachgewiesen im passenden Kontext unten in FN 21. 7 Konsequenterweise gilt das zur Publizität(-slosigkeit) des Eigentumsvorbehalts Gesagte entsprechend für Finan- zierungsleasingkonstruktionen, deren Zweck letztendlich die Übertragung des Eigentums am Leasinggegenstand auf den Leasingnehmer ist. Vgl zur grundsätzlichen Gleichbehandlung etwa Fischer-Czermak, Mobilienleasing – Rechtsnatur, Gewährleistung und Gefahrtragung (1995) 71 ff mit Synthese 162 f; ferner Duursma-Kepplinger, Eigen- tumsvorbehalt und Mobilienleasing (2002) 236 ff (insb 247) mit insolvenzrechtlichen Bezügen. Die grundsätzliche Diskussion, inwieweit sich der Verzicht auf Publizitätsanforderungen überhaupt rechtfertigen lässt, wird allerdings primär zum Beispiel des Eigentumsvorbehalts geführt. Auch im Folgenden wird dieses Sicherungsinstrument im Vordergrund stehen. 8 Näher Maaß, Die Geschichte des Eigentumsvorbehalts, x im 18. und 19. Jahrhundert (2000); Sandmann, Zur Geschichte des Eigentumsvorbehalts in Deutschland (1972); Schiemann, Über die Funktion des pactum reservati dominii während der Rezeption des römischen Rechts in Italien und Mitteleuropa, ZRG (RA) 93 (1976), 161; Thie- mann, Die Entwicklung der Eigentumsanwartschaft beim Vorbehaltskauf in der neueren deutschen Privatrechts- geschichte (1974) 29 ff; W. Berger, Eigentumsvorbehalt und Anwartschaftsrecht – Besitzloses Pfandrecht und Ei- gentum (1984) 8 ff, 46 ff; Übersicht auch bei Ernst in Schmoeckel/Rückert/Zimmermann (Hrsg), HKK-BGB III/1 (2013) § 449 Rn 1–9; Finkenauer in Schmoeckel/Rückert/Zimmermann (Hrsg), HKK-BGB I (2003) §§ 158–163 Rn 16 f; Brink- mann, Kreditsicherheiten an beweglichen Sachen und Forderungen (2011) 103 ff, 185 ff. Vgl ferner – auch zum Folgenden – W. Faber, Mobiliarsicherungsrecht II.B.6.