Page - 27 - in Austrian Law Journal, Volume 1/2021

ALJ 2021 Mobiliarsicherheiten 27 Formeln verwendet.15 Wohl auch vor diesem Hintergrund wird das Vorliegen einer Beeinträchtigung der Grundfreiheiten im Hinblick auf die Nichtanerkennung von in anderen Mitgliedstaaten wirksam begründeten Mobiliarsicherheiten nach ganz überwiegender Ansicht bejaht.16 Dass die Grundfreiheiten auch im Bereich der Mobiliarsicherheiten zu beachten sind, ist unstrittig. Wie Perner nämlich zu Recht betont, ist die „Prüfung des Privatrechts am Maßstab der Grundfreiheiten nicht nur graue Theorie“.17 Dies gilt sowohl für materielles Privatrecht als auch für Kollisionsrecht.18 Relevanz erlangt dieser Umstand insofern, als ein möglicher Verlust einer Sicherheit – und damit eine mögliche Unionsrechtswidrigkeit – nur aus der kombinierten Anwendung von (zwingenden) Kollisionsregeln (konkret: der Situs-Regel) und zwingenden materiellrechtlichen Regeln (konkret: dem Publizitätserfordernis) resultiert.19 Betrachtet man nun etwa eine Sache, die mit deutschem Sicherungseigentum belastet ist, so könnte das Zusammenwirken dieser beiden Normenkomplexe zu einer ungerechtfertigten Beeinträchtigung von gleich mehreren verschiedenen Grundfreiheiten führen. Zu denken ist dabei zunächst vor allem an die Warenverkehrsfreiheit: Da ein Transport der Sache über die österreichische Grenze die Konsequenz haben würde, dass dem Gläubiger sein Sicherungsrecht genommen wird, erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass diese vom Schuldner nicht mehr für den grenzüberschreitenden Verkehr eingesetzt werden kann.20 Die Ausübung der Warenverkehrsfreiheit wird durch die Nichtanerkennung des Sicherungsrechtes jedenfalls „weniger attraktiv gemacht“. Selbiges könnte jedoch gleichzeitig auch für die Dienstleistungs- und Kapitalverkehrsfreiheit gelten: Eine Bank, welche weiß, dass ihr Kunde grenzüberschreitend tätig ist, kann ihre Leistungen uU nicht wie gewohnt anbieten und so in ihrer Kapitalverkehrs- und Dienstleistungsfreiheit eingeschränkt sein.21 Für einen potentiellen Kreditnehmer bedeutet dies umgekehrt womöglich, dass ihm überhaupt kein Kredit gewährt wird.22 Bei einer Nichtanerkennung von ausländischen Mobiliarsicherheiten besteht daher grundsätzlich Rechtfertigungsbedarf in Bezug auf mehrere Grundfreiheiten.23 Da jedoch 15 Klamert, EU-Recht2 Rz 640; Ehlers in Ehlers, Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten4 § 7 Rz 96. Vgl auch Kingreen in Calliess/Ruffert (Hrsg), EUV/AEUV5 (2016) AEUV Art 36 Rn 41 ff. 16 Siehe nur Kieninger, ZEuP 2016, 203 mwN; Basedow, Der kollisionsrechtliche Gehalt der Produktfreiheiten im europäischen Binnenmarkt: favor offerentis, RabelsZ 59 (1995) 42 ff; Czernich, ÖBA 2000, 1067 (1073); Röthel, Internationales Sachenrecht im Binnenmarkt, JZ 2003, 1027 (1032); Schacherreiter, ZfRV 2005, 180; Diedrich, Warenverkehrsfreiheit, Rechtspraxis und Rechtsvereinheitlichung bei internationalen Mobiliarsicherungsrechten, ZVglRWiss 104 (2005) 116 (123); Berner, Wohlerworbene Rechte 345 ff; Zöchling-Jud in FS 200 Jahre ABGB 1782 mwN; Lurger/Melcher, Handbuch, Rz 6/22. 17 Perner, Grundfreiheiten, Grundrechte-Charta und Privatrecht (2013) 134. 18 Perner, Grundfreiheiten 139. Siehe auch Kieninger, Mobiliarsicherheiten im Europäischen Binnenmarkt (1996) 126. 19 Faber, ÖBA 2019, 405; Kieninger, Mobiliarsicherheiten 124. Vgl auch Roth in Eidenmüller/Kieninger, Future of Secured Credit 46 mwN. 20 Vgl Berner, Wohlerworbene Rechte 346 f; Lurger, IPRax 2019, 562. 21 Lurger, IPRax 2019, 562. 22 Berner, Wohlerworbene Rechte 347. Für weitere Beispiele vgl Heindler, ÖBA 2020, 401. 23 Siehe nur Wendehorst in Münchener Kommentar zum BGB XXII7 Art 43 EGBGB Rz 154 (Freiheit des Waren- und Dienstleistungsverkehrs sowie des Kapitalverkehrs); in Bezug auf Österreich Schacherreiter, ZfRV 2005, 180 („Beschränkung der Waren und/oder Kapitalverkehrsfreiheit“); Lurger/Melcher, Handbuch, Rz 6/22 (möglicher Verstoß gegen die