Page - 44 - in Austrian Law Journal, Volume 1/2021

ALJ 2021 Lindenbauer 44 Es ist jedoch durchaus fraglich, ob der OGH derartige Fälle heute nicht anders beurteilen würde. Bei der symbolischen Übergabe ist die Linie des Gerichtshofes nämlich bereits wesentlich strenger geworden: Die nachträgliche Entfernung von Zeichen – welche grundsätzlich mit der Rückstellung einer Pfandsache gleichzusetzen ist151 – macht eine Verpfändung nach der neueren Rspr sachenrechtlich wirkungslos.152 In diesem Sinne ist man sich in der Lehre mittlerweile grundsätzlich einig, dass ein dingliches Pfandrecht auch bei bloß vorübergehender Rückstellung der Pfandsache unter Vorbehalt erlöschen (bzw ruhen) muss. Die Bestimmung des § 467 ABGB sei dahingehend zu deuten, dass dem Pfandgläubiger in derartigen Fällen nur ein obligatorischer Anspruch auf neuerliche Übergabe der Sache erhalten bleibt.153 Wie ein Teil der Lehre ausdrücklich hervorhebt, muss dieser Ansatz konsequent und auf alle Pfandrechtsarten einheitlich angewendet werden, um Wertungswidersprüche zu vermeiden. Das Publizitätsprinzip könne seine Aufgabe nämlich nur dann vollständig erfüllen, wenn Ausnahmen davon nicht zugelassen werden.154 Das Pfandrecht müsse daher sogar bei einer Entziehung der Pfandsache gegen den Willen des Pfandgläubigers erlöschen. Aus der Sicht eines Dritten hänge die Täuschungsgefahr ja nicht von der Willentlichkeit einer Rückstellung ab.155 Derselbe Ansatz gelte auch bei der symbolischen Verpfändung und sei hier von der hL und der stRspr bereits anerkannt.156 Folgt man diesen Überlegungen, welchen uneingeschränkt zuzustimmen ist, so sind keinerlei Widersprüche zum grundsätzlich strengen Faustpfandprinzip mehr erkennbar. Festzuhalten bleibt daher an dieser Stelle, dass man in der Bestimmung des § 467 ABGB zwar grundsätzlich eine Inkohärenz erblicken könnte, sofern man sich stark am Wortlaut orientiert oder der OGH seine ältere Rechtsprechung bestätigen würde. Dem ist jedoch zu entgegnen, dass die Judikatur des OGH zur Entfernung von Zeichen bereits wesentlich strenger wurde und nach dem Gerichtshof eine möglichst weitgehende sachliche Gleichbehandlung beider Arten der Pfandrechtsbegründung anzustreben ist.157 Eine Auslegung des § 467 ABGB, wonach die dingliche Wirkung eines Pfandrechtes uU auch bei einer Rückstellung der Pfandsache erhalten bleibt, erscheint angesichts dessen unzulässig.158 Als Resultat ist daher auch in der Bestimmung des § 467 ABGB keine Inkohärenz zu sehen, welche einer Europarechtskonformität der Nichtanerkennung von publizitätslosen ausländischen Mobiliarsicherheiten entgegenstehen würde. 151 Vgl nur Hinteregger/Pobatschnig in Schwimann/Kodek, ABGB Praxiskommentar5 § 467 ABGB Rz 8 mwN. 152 Fidler in Klang3 § 467 ABGB Rz 26. Zur nachträglichen Entfernung von Zeichen s zB OGH 23.4.2014, 5 Ob 233/13w JBl 2014, 592. 153 Siehe etwa Iro/Riss, Sachenrecht7 Rz 12/4 mwN; Fidler in Klang3 § 467 ABGB Rz 27 f mwN; Koch in KBB6 § 467 ABGB Rz 3; Aigner, ÖJZ 2016, 297 f mwN; Spitzer, JBl 2014, 560 ff mwN; P. Bydlinski, ÖJZ 1986, 333. 154 Fidler in Klang3 § 467 ABGB Rz 23, 28, 47 ff. 155 Spitzer, JBl 2014, 562 f. So auch schon P. Bydlinski, ÖJZ 1986, 333, welcher im Ergebnis allerdings dennoch Ausnahmen gewähren will. Gegen ein Erlöschen bei einer Entziehung gegen den Willen des Pfandgläubigers Iro/Riss, Sachenrecht7 Rz 12/4; Schacherreiter, ZfRV 2005, 175 f. 156 Fidler in Klang3 § 467 ABGB Rz 45 ff. Siehe auch schon Spitzer, JBl 2014, 560 ff. Zum Ansatz bei der Entfernung von Zeichen vgl Spitzer, JBl 2014, 563 ff; Aigner, ÖJZ 2016, 297 ff. 157 OGH 5 Ob 233/13w. 158 Vgl auch Spitzer, JBl 2014, 560 ff.