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ALJ 2/2015 Andreas Geroldinger 205 A. Ursprünge und Import Das deutschsprachige Schrifttum datiert die Geburtsstunde des „blue pencil test“ bzw der „blue pencil rule“, sofern überhaupt darauf eingegangen wird, wiederholt mit der Entscheidung Mallan versus May aus dem Jahr 1843.55 Ein englisches Gericht hatte über die Wirksamkeit einer Konkur- renzklausel zu befinden, die die Tätigkeit als Zahnarzt (dentist-surgeon) in London sowie in weiteren Städten Englands und Schottlands untersagte.56 Anstatt diese Vereinbarung einem Ganz-oder- gar-nicht-Verdikt zu unterwerfen, wurde die Bestimmung im Hinblick auf London aufrecht erhal- ten, bezüglich der anderen Städte jedoch für unwirksam erklärt. Dabei berief sich der Richter57 freilich auf die Rechtssache Chesman versus Nainby, die letztin- stanzlich schon im Jahr 1727 entschieden worden war und einen ähnlichen Sachverhalt betroffen hatte58: Der Verpflichteten der Konkurrenzklausel war der Textilhandel innerhalb einer halben Meile des aktuellen Wohnhauses der Berechtigten oder jedes anderen Hauses untersagt, in das die Berechtigte oder bestimmte andere Personen umziehen könnten.59 Der zweite Teil dieser Regelung hätte ein vollständiges und damit (nach bereits etablierter Rsp)60 unzulässiges Konkurrenzverbot bedeutet. Die Verpflichtete hatte schon gegen den ersten Teil der Klausel verstoßen. Diesen hat das Gericht ungeachtet des überschießenden zweiten Teils für wirksam erklärt. Was später – wohl erst zu Beginn des 20. Jahrhunderts61 – als „blue pencil rule“ bekannt wurde, ist damit bedeutend älter als vielfach angenommen. Dieser Name beschreibt das charakteristische Durchstreichen von unzulässigen Textpassagen mit einem blauen Stift, wie ihn Lektoren und Zensoren in England und den USA typischerweise nutzten.62 Im deutschen Sprachraum hätte sich womöglich die Bezeichnung „Rotstift-Test“ durchgesetzt.63 55 Thüsing, BB 2006, 662; Uffmann, Verbot 158 (unter Berufung auf Farnsworth, Contracts II2 [1990] 72); vgl auch Murray, Contracts – cases and materials6 (2006) 496. 56 Exchequer of Pleas (B. Parke) 5. 6. 1843, Mallan and another versus May, 11 M. & W. (Meeson & Welsby’s Ex- chequer Reports) 653 (669); abrufbar unter http://commonlii.org/uk/cases/EngR/1843/ (31. 5. 2015). 57 „[…] the stipulation as to not practising in London is valid, and is not affected by the illegality of the other part. That point was decided in Chesman v. Nainby, […].“ Zitiert nach 11 M. & W 669 (Hervorhebungen im Original). 58 Parliament 22. 2. 1727, David Chesman and Elizabeth his Wife versus Margery Nainby, 2 Ld Raym (Lord Raymond’s King’s Bench Report) 1456 = 1 Bro. P.C. (Brown’s Parliamentary Cases) 234 = 2 Stra (Strange’s King’s Bench Reports) 739; abrufbar unter http://commonlii.org/uk/cases/EngR/1727/ (31. 5. 2015). 59 „[…] that [Elisabeth Vickers] shall not nor will, at any time after she shall have left the service of her the said Margery [Nainby], set up or exercise the said trade or mystery of a linen draper, either by herself or by any other person or persons in trust for her, or for her use, either directly or indirectly, in any shop, room, or place, within the space of half a mile of the now dwelling-house of the said Margery Nainby, situate in Drury-lane, or of any other house that she the said Margery Nainby, her executors or administrators, shall think proper to remove to, in order to carry on the said trade of linen draper.“ Zitiert nach 1 Bro. P.C. 234 (eigene Hervorhebungen). 60 Siehe dazu American Bar Association, The Rule of Reason (1999) 24 ff mit zahlreichen Nachweisen; ferner die Entscheidung Mitchel versus Reynolds aus 1711 (24 E.R. [English Reports] 347; aus dem Abdruck gehen weder ein genaues Datum noch die exakte Bezeichnung des Gerichts hervor); abrufbar unter http://commonlii.org/uk/ cases/EngR/1711/ (31. 5. 2015). 61 Siehe insb High Court (King’s Bench Division) 12. 2. 1920, Attwood versus Lamont, 2 K.B. (Law Reports, King‘s Bench) 146 (149, 155); das Ergebnis allerdings ablehnend Court of Appeal 30. 7. 1920, Attwood versus Lamont, 3 K.B. 571. 62 Siehe nur Barzun, Behind the Blue Pencil. Censorship or Creeping Creativity? American Scholar 1985, 28; Reitz, Dictionary for Library and Information Science (2004) 83. 63 Vgl Kellner, Rechtsbegriff 229; Leitner, Transparenzgebot 69; Nicholls, Criminal Rate of Interest and Notional Severance, BFLR-CAN (Banking & Finance Law Review) 18 (2002/2003) 285 (Fn 7 unter Hinweis auf Waldron, The Law of Interest in Canada [1992] 202).