Page - 208 - in Austrian Law Journal, Volume 2/2015

ALJ 2/2015 Klauselbegriff und „blue pencil test“ in der AGB-Rechtsprechung 208 schlüsse zugunsten nur eines Vertragsteiles für 1) leichte, 2) grobe und 3) krass grobe Fahrlässig- keit bei Sachschäden.81 Genauso gut ließe sich für jeden Verschuldensgrad, für die Begrenzungen auf eine Vertragsseite und auf Sachschäden jeweils ein eigenständiger Satz formulieren.82 Nun besteht kein Zweifel, dass „eine Klausel“ wie diese in einem Verbrauchervertrag in mehrfacher Hinsicht gesetzeswidrig wäre. Sie verstößt hinsichtlich der groben und krass groben Fahrlässig- keit gegen § 6 Abs 1 Z 9 KSchG und steht jedenfalls hinsichtlich der krass groben Fahrlässigkeit in Konflikt mit § 879 Abs 1 ABGB.83 Allenfalls könnte die Regelung wegen ihrer Einseitigkeit zugunsten des Klauselverwenders insgesamt gröblich benachteiligend iSd § 879 Abs 3 ABGB sein.84 Diese Defizite lassen sich jedoch durch simples Streichen weniger Wörter beheben, womit ein unbe- denklicher beidseitiger Haftungsausschluss für leichte Fahrlässigkeit bei Sachschäden übrig bliebe: „Die Haftung des [AGB-Verwenders] für Sachschäden ist bei leichter, grober und krass grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen.“ Ist die geltungserhaltende Reduktion einer Klausel unzulässig, setzt diese Vorgehensweise voraus, dass es sich dabei um mehrere eigenständige Klauseln handelt, von denen einzelne für nichtig erklärt werden können. Dem Ausgangsbeispiel inhaltlich gleichwertig erscheint folgende Regelung: „Der [AGB-Verwender] haftet bei Sachschäden nur für krass grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.“ Dieser Satz wäre in einem Verbrauchervertrag aus denselben Gründen zu beanstanden wie der vorige. Die Streichoperation des „blue pencil test“ ist aber nur teilweise erfolgreich: „Der [AGB-Verwender] haftet bei Sach- schäden nur für krass grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz.“ Sollte die Einseitigkeit im Lichte des § 879 Abs 3 ABGB problematisch sein, ist dieser Satz mithilfe des „blue pencil test“ wohl nicht zu retten; schließlich käme dem aktiv formulierten Satz das Subjekt abhanden. Doch auch die Streichung des Wortes „krass“ erscheint bedenklich; vom vorherigen Beispiel unterscheidet es sich dadurch, dass nicht aus einer Liste von grammatisch gleichwertigen Tatbeständen gestrichen, sondern eine Qualifikation entfernt wird, die auf den verbleibenden Teil („grob fahrlässig“) bezogen ist. Ohne die Option einer geltungserhaltenden Reduktion muss hier Farbe bekannt werden: Ist schon das Wort „krass“ eine eigene Klausel? Vollends versagt der „blue pencil test“ bei folgender Formulierung eines inhaltlich gleichgelager- ten Haftungsausschlusses: „Die Haftung des [AGB-Verwenders] für Sachschäden ist bei Fahrläs- sigkeit ausgeschlossen“ oder „[…] ist bei grober Fahrlässigkeit ausgeschlossen“.85 Mit bloßem Streichen lässt sich hier keine zulässige Klausel „zimmern“, der Haftungsausschluss muss zur Gänze entfallen. Mit dem „blue pencil test“ lassen sich außerdem missbräuchliche negative Formulierungen durch Streichung des Wortes „nicht“ in ihr Gegenteil verkehren. Zum Teil folgt daraus auch eine Reduk- tion auf das gesetzlich noch Zulässige. „Der [AGB-Verwender] haftet nicht für grobe Fahrlässigkeit 81 Für die Unzulässigkeit einer derartigen Klauselgestaltung vor dem Hintergrund des Verbots der geltungserhal- tenden Reduktion etwa Fitz in FS Schnorr 652; H. Schmidt in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht11 § 306 Rz 13; aA Schlosser in Staudinger, BGB (2013) § 306 Rz 20 („Strategische Aufspaltung von Texten wie ‚Haftungsausschluss bei leicht oder grob fahrlässigem Verhalten‘ sind zielführend“). 82 Vgl auch das Beispiel bei Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil9 § 43 Rz 84 (Terminsverlust, wenn Schuldner mit zwei Raten „ganz oder teilweise in Verzug“ gerät). 83 Siehe (anstelle vieler) OGH 3 Ob 196/13i JBl 2014, 641; vgl auch G. Graf in Kletečka/Schauer (Hrsg), ABGB-ON1.01 § 879 Rz 303 ff. 84 Zur „gröblichen Benachteiligung“ im Vergleich zur Rechtsposition des anderen Vertragsteils siehe (anstelle vieler) RIS-Justiz RS0014676 (insb T4, T32); Koziol/Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 436; Krejci in Rummel/Lukas, ABGB4 § 879 Rz 378, je mwN. 85 Vgl Thüsing, BB 2006, 662 unter Berufung auf Larenz.