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ALJ 2/2015 Wolfgang Faber 231 Zulässigkeit des einfachen Eigentumsvorbehalts nachträglich zwar nur implizit, mE aber doch hinreichend deutlich legitimiert.79 Eine mögliche „Reservebegründung“ für die publizitätslose Zulässigkeit des Eigentumsvorbehalts de lege lata sei hier nur kurz angeschnitten: Es lägen wohl alle Voraussetzungen für eine Aner- kennung durch Gewohnheitsrecht vor.80 Die Begründung von Vorbehaltseigentum durch Verein- barung und Sachübergabe entspricht in Österreich einer allgemeinen, über 100 Jahre währenden tatsächlichen Übung durch die Mitglieder der Rechtsgemeinschaft. Zudem wird man vom Bestehen einer allgemeinen Überzeugung der Rechtsgemeinschaft ausgehen dürfen, die Maxime, die dieser tatsächlichen Übung zugrunde liegt, sei rechtlich verbindlich (opinio iuris). Insb wird diese allge- meine Rechtsüberzeugung von den österreichischen Gerichten geteilt.81 Dass sich Vertreter der Rechtswissenschaft in den letzten Jahrzehnten kritisch geäußert haben82, dürfte der Annahme einer hinreichend verbreiteten Rechtsüberzeugung im Ergebnis nicht entgegenstehen. Die Kritik kam vielleicht auch bereits zu spät, dh zu einem Zeitpunkt, zu dem man die Bildung des Gewohn- heitsrechtssatzes bereits als abgeschlossen ansehen konnte. Ein dritter denkbarer Begründungsweg scheidet hingegen aus: Von einem unionsrechtlichen Gebot der publizitätslosen (Dritt-)Wirksamkeit des einfachen Eigentumsvorbehalts wird man trotz Erwähnung des Eigentumsvorbehalts in der Zahlungsverzugs-RL und der EuInsVO nicht ausgehen können.83 Als Ergebnis kann festgehalten werden: Die lex lata ist, wenngleich sie erhebliche Wertungsbrüche aufweist, auch nach hier vertretener Auffassung eindeutig. Die Diskussion verlagert sich damit in die lex ferenda. 79 Vgl im Ergebnis bereits Mayrhofer, ÖJZ 1969, 202; F. Bydlinski in Klang2 IV/2, 452. 80 Vorsichtig in diese Richtung etwa Ch. Rabl in FS Bucher 614 f. 81 Dass die für das Entstehen von Gewohnheitsrecht erforderliche Rechtsüberzeugung „unter den heutigen Verhält- nissen, dh bei Bestand besonderer Rechtsanwendungsorgane, praktisch mit zureichender Nachhaltigkeit im allge- meinen nur dadurch entstehen [könne], dass diese Organe die zunächst im ‚organfernen‘ zwischenmenschlichen Verkehr entstandene Rechtsüberzeugung teilen und daher die betreffende Regel selbst anwenden“, betont F. Bydlinski, Methodenlehre2 215; dort auch zu den Entstehungsvoraussetzungen für Gewohnheitsrecht im Allge- meinen. – Eine von Univ.-Prof. Dr. Peter Bydlinski, Universität Graz, angeregte methodische Grundsatzfrage, nämlich ob und wie sich Gewohnheitsrecht gegen zwingendes Recht (Publizitätserfordernis für Sicherungsrechte) durch- setzen kann, sei hier angesichts des „Reservecharakters“ der gewohnheitsrechtlichen Rechtfertigung nur ange- deutet. Relevanz erlangt die Frage nur unter der Prämisse, dass das zwingende Publizitätsgebot auch für den Eigen- tumsvorbehalt Geltung beansprucht, was wiederum die Zulässigkeit eines Analogieschlusses zu den pfandrecht- lichen §§ 451 f ABGB voraussetzt. Für das geltende Recht wurde ein solcher oben abgelehnt. Für den konkreten Anwendungsfall der bezeichneten Grundsatzfrage wäre zudem zu beachten, dass die gesetzgeberische Willens- bildung im Zuge der Einführung von § 297a ABGB (die den Analogieschluss verwehrt) mit dem Beginn einer all- gemeinen Rechtsüberzeugung der Wirksamkeit des publizitätslosen Eigentumsvorbehalts (welche für das Entstehen von Gewohnheitsrecht konstitutiv ist) zeitlich in etwa zusammenfallen dürfte. Zum Konflikt kommt es dann nicht oder nur vorübergehend, was zumindest einer leicht zeitversetzten Herausbildung von Gewohnheitsrecht nicht entgegenstehen wird, wobei sich die allgemeine Rechtsüberzeugung dann auch in der Anschauung des Gesetz- gebers widerspiegelt. Dass damit die erwähnte Grundsatzfrage nicht beantwortet, sondern ihr – wenn auch legiti- merweise – letztlich ausgewichen wird, ist dem Verfasser bewusst. 82 Vgl die Nw in FN 22. 83 Zu Art 4 Zahlungsverzugs-RL 2000/35/EG (nunmehr Art 9 Zahlungsverzugs-RL 2011/7/EU) vgl EuGH 26. 10. 2006, Rs C-302/05, Kommission/Italien, Slg 2006, I-10597, insb Rn 27 und 30: Die Bedingungen für die Gültigkeit der Eigen- tumsvorbehaltsklausel sowie die Voraussetzungen für die Drittwirksamkeit des Eigentumsvorbehalts richten sich nach dem anwendbaren nationalen Recht, auf das Art 4 Abs 1 der RL verweist. In diesem Sinne etwa auch Wohl- gemuth, Vergemeinschaftung des Mobiliarsicherheitenrechts (2005) 69 ff; Kieninger, Die Zukunft des deutschen und europäischen Mobiliarkreditsicherungsrechts, AcP 208 (2008) 182 (184 f). Zu Art 7 EuInsVO (EG) 1346/2000 zB Lüer in Uhlenbruck/Hirte/Vallender (Hrsg), Insolvenzordnung – Kommentar14 (2015) Art 7 EuInsVO Rn 5 mwN.