Page - 150 - in Regularisierungen irregulär aufhältiger Migrantinnen und Migranten - Deutschland, Österreich und Spanien im Rechtsvergleich

Aufenthaltstitel zu bewerten, weil sie keinen rechtmäßigen Aufenthalt nach nationalem Recht begründet.628 Sie ist vielmehr als Aufschub der Ab- schiebung im Sinne von Art 9 RückführungsRL zu qualifizieren. Gem Art 9 Abs 1 RückführungsRL sind zwei Fälle geregelt, in denen die Abschiebung aufgeschoben werden muss, in den in Abs 2 leg cit normier- ten Fällen kann die Abschiebung aufgeschoben werden.629 Für die vorlie- gende Arbeit ist vor allem der erste Absatz relevant, wonach die Abschie- bung aufzuschieben ist, wenn einem Rechtsbehelf die aufschiebende Wir- kung zuerkannt wird oder wenn die Abschiebung das Non-Refoulement- Gebot verletzen würde.630 Wie der Aufschub im nationalen Recht ausge- staltet wird, ist den Mitgliedstaaten überlassen.631 Sie haben hierbei aber jedenfalls die „Verfahrensgarantien“ in Kapitel III der RückführungsRL zu beachten und gewährleisten. Nach Lutz ist die Entscheidung über den Auf- schub unter den Begriff der „Rückkehrentscheidung“ zu subsumieren.632 Mitgliedstaaten haben teilweise versucht, diese Garantien durch den Nichterlass einer aufenthaltsbeendenden Entscheidung zu umgehen. Dies kann als de facto Aufschub bezeichnet werden.633 Neben den Rechten be- stehen aber auch Pflichten, die irregulär aufhältige Migrant*innen zu erfül- len haben, wenn die Abschiebung aufgeschoben wurde bzw während der Dauer der Frist für die freiwillige Ausreise.634 Folglich steht es grundsätzlich im Einklang mit der RückführungsRL, dass Migrant*innen rechtlich „geduldet“ werden, da ein Rückkehrverfah- ren bereits eingeleitet und eine Rückkehrentscheidung erlassen, aber noch nicht vollstreckt wurde. Problematisch ist es aber, wenn ein Mitgliedstaat eine Person über einen längeren Zeitraum hinweg duldet und ihr kein Aufenthaltsrecht gewährt (dauerhafte Nichtrückführbarkeit).635 Die soge- 628 §31 Abs 1a Z 3 FPG und §60a Abs 3 AufenthG. In dem Sinne Rückkehr-Hand- buch 2017, 9, 31. 629 Vgl Lutz in Hailbronner/Thym Art 9 Return Directive Rn3. 630 Siehe hierzu auch EuGH Gnandi, Rn47. 631 So Lutz in Hailbronner/Thym Art 9 Return Directive Rn5. Siehe hierzu Kapi- tel 5.A.I. 632 Lutz in Hailbronner/Thym Art 9 Return Directive Rn5; so auch Rückkehr-Hand- buch 2017, 68. Die Kommission führt diesbezüglich weiters aus, dass der Auf- schub der Abschiebung in der Regel zusätzlich zur Rückkehrentscheidung und „in ein und demselben Verwaltungsakt zusammen mit der Rückkehrentschei- dung erlassen“ werden sollte. 633 So Lutz in Hailbronner/Thym Art 9 Return Directive Rn5. 634 Art 7 Abs 3 und Art 9 Abs 3 RückführungsRL; so auch Menezes Queiroz, Illegally Staying 101. 635 Siehe sogleich Kapitel 3.B.II.2. Kapitel 3 – Die unionsrechtlichen Handlungsspielräume 150 https://doi.org/10.5771/9783748902720, am 28.01.2020, 12:12:37 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb