Seite - 316 - in Das materielle Computerstrafrecht

316 Christian Bergauer Christian Bergauer • Das materielle Computerstrafrecht¶ Im Ergebnis bleibt daher festzuhalten, dass sich die Subsidiaritäts- klausel des § 126 b Abs 1 aufgrund einer dogmatischen, insb auf rein interpretative Methoden gestützten Analyse nur auf die dort beschrie- bene Tat – nämlich die schwere Störung der Funktionsfähigkeit eines Computersystems, über das der Täter nicht oder nicht allein verfügen darf, durch Eingabe oder Übermittlung von Daten – bezieht und sich aufgrund des expliziten Verweises des Qualifikationstatbestands des § 126 b Abs 2 lediglich auf » die Tat « des Grundtatbestands ihre Reich- weite nicht auch auf die Qualifikationsnorm erstreckt. Darüber hinaus führt eine Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Subsidiaritäts- klausel auf Abs 2 auch zu kriminalpolitisch fragwürdigen Ergebnissen. Eine ausdrückliche Subsidiarität ist wohl idR nur dann sinnvoll, wenn die verdrängte Norm gegenüber der verdrängenden Norm ledig- lich ein » tatbestandliches Weniger « erfasst und Kongruenz der Rechts- güter und der Angriffsrichtung 1570, insb was den Unrechts- und Schuld- gehalt betrifft, besteht.1571 Aus diesen Erwägungen ergibt sich aus meiner Sicht, dass die Sub- sidiaritätsklausel in § 126 b Abs 1 generell unzweckmäßig und überflüs- sig ist und man sie – wenn überhaupt – de lege lata zumindest nur auf das dort definierte Grunddelikt anwenden darf. Würde der Gesetzgeber die Subsidiaritätsklausel des Abs 1 auch auf den Qualifikationstatbestand anwendbar machen wollen, ließe sich dies – unmissverständlich – in einem eigenen Absatz bezüglich der Ab- sätze 1 und 2 anordnen.1572 Da § 126 b Abs 2 erst mit dem StRÄG 2008 ergänzt wurde, wird allerdings in Betracht zu ziehen sein, dass der An- wendungsbereich bzw die Reichweite der Subsidiaritätsklausel nicht gehörig bedacht wurden. Anzumerken ist, dass dieses Problem beim Qualifikationsfall des § 126 b Abs 2 zweiter Fall ( bezüglich der Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung, wofür eine Strafdrohung von 6 Monaten bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe vorgesehen ist 1573 ) nicht auftritt. 1570 Burgstaller, Die Scheinkonkurrenz im Strafrecht ( II ), JBl 1978, 393. 1571 Ähnlich und allgemein zur Scheinkonkurrenz Triffterer, AT 2, 453. 1572 Beispielsweise iSd § 94 Abs 4. 1573 Ergänzt durch das StRÄG 2008 ( BGBl I 109 / 2007 ), womit den entsprechenden Vor- gaben aus Art 6 Abs 2 iVm Art 3 des EU-RB 2005 / 222 / JI Rechnung getragen wurde. Art 3 ( Rechtswidriger Systemeingriff ): » Jeder Mitgliedstaat trifft die erforderli- chen Maßnahmen, um sicherzustellen, dass die unbefugte vorsätzliche schwere Behinderung oder Störung des Betriebs eines Informationssystems, durch Ein-