Page - 233 - in Vertragsrecht in der Coronakrise

beitgeber nicht abstrakt beherrschen könne.28 Dagegen lässt sich allerdings einwenden, dass die jeweiligen Verordnungen die Betriebsuntersagung – wenngleich in der Summe weitreichend – doch in aller Regel in Bezug auf ihren Geschäftsgegenstand anordnen. So regelt beispielsweise die Verord- nung zur Eindämmung des Coronavirus in Berlin in den §§2 – 13 ver- schiedenste Gruppen von Gewerbebetrieben und differenziert innerhalb dieser zwischen Betrieben, die nicht für den Publikumsverkehr zu öffnen sind und solchen, die aufgrund ihrer Bedeutung für das öffentliche Leben trotz Pandemie weiter betrieben werden können. Insofern besteht im Pan- demiefall sogar ein engerer Bezug zwischen Betriebsausfall und dem Ge- schäftsgegenstand des Arbeitgebers, als dies regelmäßig bei Naturkatastro- phen der Fall sein wird.29 Dieses Ergebnis erscheint auch interessenge- recht, berücksichtigt man, dass der Arbeitnehmer das Pandemierisiko sei- nerseits genauso wenig beherrschen kann wie der Arbeitgeber und das wirtschaftliche Risiko bei Unanwendbarkeit des §615 S.3 BGB vollständig allein zu tragen hätte, obwohl er selbst zur Leistung bereit und imstande ist. Der Arbeitgeber wird hierdurch auch nicht unbillig belastet. Zum einen kann er die Verwirklichungsfolgen – ähnlich wie Naturkatastrophen – jedenfalls insoweit abstrakt beherrschen, dass er sich gegen pandemiebe- dingte Betriebsausfälle versichern kann.30 Führt die Lohnfortzahlung nach vorübergehender Betriebsschließung dennoch zu einer wirtschaftlichen Existenzgefährdung des Betriebes, so soll die Lohnfortzahlungspflicht nach Rechtsprechung des BAG zudem ausnahmsweise entfallen,31 wobei zu er- warten ist, dass das BAG diese Rechtsprechung auf die hier gegenständli- 28 A. Sagan/M. Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1116 unter Verweis auf Koller, der die ab- strakte Beherrschbarkeit als maßgebliches Abgrenzungsmerkmal arbeitsvertragli- cher Betriebsrisikoverteilung ansieht, in: Die Risikozurechnung bei Vertragsstö- rungen im Austauschverhältnis, 1979, 390ff., 423ff.; ähnlich E. Dehmel/N. Hart- mann, BB 2020, 885, 891, die eine solche Risikoveranlagung allenfalls bei Betrie- ben im Lebensmittel- und/oder Medizinsektor anerkennen wollen; a.A. M. Fuhl- rott/K. Fischer, die auch bei behördlicher Schließung generell einen Fall von §615 BGB annehmen, NZA 2020, 345, 348. 29 Beispielhaft BAGE 42, 94, wonach der Arbeitgeber das Risiko eines Ausfalls der Heizungsanlagen wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs zu tragen hat, ohne dass es auf die besonderen Eigenarten des Betriebes ankommt. 30 Spätestens mit der Coronakrise dürften Pandemiefälle in der Versicherungspraxis als ein zu berücksichtigender Risikofaktor für Unternehmen anzusehen sein, vgl. zum Versicherungsschutz im Pandemiefall V. Schreier, VersR 2020, 513. 31 BAG AP BGB §615 Betriebsrisiko Nr.28, aber kritisch: A. Sagan/M. Brockfeld, NJW 2020, 1112, 1116. Das Arbeitsvertragsrecht in der Coronakrise 233 https://doi.org/10.5771/9783748909279, am 02.10.2020, 12:06:58 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb