Seite - 336 - in Das materielle Computerstrafrecht

336 Christian Bergauer Christian Bergauer • Das materielle Computerstrafrecht¶ Der strenge strafrechtliche Gewahrsamsbegriff, der als die » vom na- türlichen Herrschaftswillen getragene tatsächliche Sachherrschaft « 1657 definiert wird, führt aber iZm unkörperlichen, ubiquitären Sachen zu nicht sachgerechten Ergebnissen. Stellt man sich etwa den Fall vor, wo sich der Täter ein Schadprogramm verschafft, indem er es in einem Online- bzw Cloud-Speicher ( auf einem fremden – auch ausländi- schen – Server ) im Internet abspeichert, so fehlt es an jeglicher fakti- scher Sachherrschaft des Täters über eine » körperliche Sache «. Bezüg- lich des konkreten ( körperlichen ) Massenspeichers des verwendeten Servers hat – und will 1658 – der Täter keine Sachherrschaft, er darf idR lediglich über ihm zugewiesene ( dynamische 1659 ) Speicherbereiche ver- fügen. Da das faktische Herrschaftselement einzelfallspezifisch nach der verständigen Verkehrsauffassung zu beurteilen ist, könnte auf die Rechtsfigur des » gelockerten Gewahrsams « 1660 bzw des » sozialen Ge- wahrsams « zurückgegriffen werden. Dabei wird das Kriterium der un- mittelbaren Beherrschbarkeit bzw greifbaren, räumlichen Nähe des Gegenstands insoweit » gelockert «, als eine solche dann nicht vorliegen muss, wenn der Gegenstand kraft sozialer Zuschreibungsmomente der Person herrschaftsmäßig zugeordnet werden kann. Man vergleiche bspw die Sonntagszeitungen in den Zeitungsständern und die einge- worfenen Münzen, an denen der Aufsteller Gewahrsam hat.1661 Doch auch ein solches Verständnis hält letztlich an der Zuordnung einer körperlichen Sache zu einer Person fest. Um daher zu einem zu- treffenden und wohl nach – wie Lewisch es noch zum gelockerten Ge- wahrsam ausdrückt 1662 – » gesundem Menschenverstand « auch sinnvol- 1657 Vgl statt vieler Birklbauer / Hilf / Tipold, Strafrecht BT I 2 § 127 Rz 19 mwN. 1658 Es kommt ihm auch subjektiv nicht auf den Datenträger, sondern auf die » Infor- mation « an. 1659 Welche Speicherbereiche der Täter tatsächlich verwenden darf und wo sich diese konkret befinden, hängt aber wieder von den freien Ressourcen und Kriterien des Speichermanagements am Server ab und ist einer Disposition des Nutzers voll- ständig entzogen. 1660 Vgl etwa Kienapfel / Schmoller, Studienbuch Strafrecht. Besonderer Teil II ( 2003 ) § 127 Rz 67; Leukauf / Steininger, StGB 3 § 127 Rz 21; Bertel in WK 2 § 127 Rz 15; Salimi in SbgK § 127 Rz 84 ( Stand November 2012 ); Birklbauer / Hilf / Tipold, Strafrecht BT I 2 § 127 Rz 20 f; Schwaighofer, Neue Ansichten des OGH zum Gewahrsamsbegriff – Bemerkungen zu 13 Os 69 / 11p, JSt 2012, 66; weiters auch jüngst OGH 28. 09. 2010, 14 Os 126 / 10a. 1661 Siehe OGH 20. 12. 1989, 14 Os 109 / 89 ( 14 Os 110 / 89 ); weitere Beispiele bei Birk- lbauer / Hilf / Tipold, Strafrecht BT I 2 § 127 Rz 21. 1662 Siehe Lewisch, Strafrecht. Besonderer Teil I. §§ 75 – 168e 2 ( 1999 ) 148.