Seite - 252 - in Vertragsrecht in der Coronakrise

Aufrechterhaltung und Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebes oder der Umsetzung eines Sanierungskonzeptes dienen, als mit der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters i. S. d. §64 Satz2 GmbHG (und der für die übrigen Gesellschaftsformen geltenden ver- gleichbaren Vorschriften) vereinbar. Auch wenn der Anspruch gem. §64 Satz1 GmbHG nicht von der Eröffnung des Insolvenzverfahrens abhängt, so wird er in aller Regel lediglich vom Insolvenzverwalter geltend ge- macht. Ersatzanspruch bei Scheitern der Sanierung Für den Fall einer gescheiterten Sanierung wird der Insolvenzverwalter da- her zunächst festzustellen haben, wann materiell die Insolvenzreife einge- treten ist, also prüfen, wann Zahlungsunfähigkeit (§17 InsO) und/oder Überschuldung (§19 InsO) eingetreten sind. Insolvenzgründe und deren Feststellung Von Zahlungsunfähigkeit ist nach der Rechtsprechung des BGH auszuge- hen, wenn die Liquiditätslücke des Schuldners zehn oder mehr Prozent beträgt, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahr- scheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst voll- ständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zuzumuten ist. Dazu ist zu prüfen, welche liquiden Mittel in den nächsten drei Wo- chen zur Verfügung stehen7. Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit dem. §17 Abs.2 Satz1 InsO anhand einer Liquiditätsbilanz sind auch die innerhalb von drei Wochen fällig werdenden und eingeforderten Verbind- lichkeiten (sog. Passiva II) einzubeziehen8. Die Feststellung der Überschuldung stellt sich oftmals noch schwieriger dar. Überschuldung liegt gem. §19 Abs.2 Satz1 InsO vor, wenn das Ver- mögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Um- 1. 2. 7 So BGH, Urteil vom 24. Mai 2005 – IX ZR 123/04, BGHZ 163, 134ff. = NZI 2005, 547ff. mit Anm. H. Thonfeld. 8 So BGH, Urteil vom 19. Dezember 2017 – II ZR 88/16, ZIP 2018, 283ff. = NZI 2018, 204ff. Jens M. Schmittmann 252 https://doi.org/10.5771/9783748909279, am 02.10.2020, 12:06:58 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb