Seite - 160 - in Vertragsrecht in der Coronakrise

gung“46. Der Gesetzgeber geht also davon aus, dass ein Zahlungsverzug im Krisenzeitraum bereits nicht geeignet ist, um damit die Voraussetzungen der Verzugskündigung erfüllt sind. Damit würde ein Kündigungsrecht aber gar nicht erst entstehen und nicht bloß gehemmt werden. Dementsprechend bedarf es hier nach der hier vertretenen Auffassung auch keiner ausdrücklichen gesetzlichen Ergänzung, dass die Kündigung ausgeschlossen ist, wenn der Vermieter vor Ablauf des 30.07.2022 befrie- digt wird. Denn entsteht das Zahlungsverzugskündigungsrecht wegen Art.240 §2 EGBGB bereits nicht, stellt sich auch die Frage nicht, wie es sich auf entstandene Gestaltungsrechte auswirkt, wenn die Voraussetzun- gen nachträglich wieder entfallen. Die teilweise geforderte Klarstellung birgt vielmehr die Gefahr, dass dies als Argument für die Auffassung, bei der Glaubhaftmachung handele es sich um eine materielle Voraussetzung des Kündigungsschutzes, herangezogen wird. Besser wäre deshalb aus- drücklich klarzustellen, dass unter den (alleinigen) Voraussetzungen von Art.240 §2 Abs.1 S.1 EGBGB bereits kein Zahlungsverzugskündigungs- recht des Vermieters entsteht. Umgehungsgefahr durch „Kautionsauffüllungsanspruch“ Auf eine möglicherweise dramatische Lücke des Schutzes für Mieter, die coronabedingt nicht zur Mietzahlung in der Lage sind, hat allerdings Lind- ner hingewiesen:47 Sofern der Mieter eine Kaution als Sicherheit geleistet hat, kann sich der Vermieter, wenn die Mietzahlungen ausbleiben, u.U. aus dieser Kaution befriedigen. Dann hat der Vermieter allerdings nach §240 BGB einen Anspruch auf „Wiederauffüllung“ der Kaution. Kommt der Mieter seiner Pflicht zur Widerauffüllung nicht nach, könnte dies den Vermieter zur Kündigung berechtigen.48 Ob die Rechtsprechung hier mit Blick auf den Sinn und Zweck des Art 240 §2 Abs.1 S.1 EGBGB (etwa mit Verweis auf §242 BGB) intervenieren würde,49 oder eine solche Kün- digung wegen des Wortlauts von Art 240 §2 Abs.1 S.3 EGBGB („Sonstige Kündigungsgründe bleiben unberührt.“) zulässt, scheint derzeit offen. 5. 46 BT-Drucks. 19/18110, S.36. 47 E. Lindner, Beschränkungen der Kündigung (Fn.23). 48 Ausführlich E. Lindner, Beschränkungen der Kündigung (Fn.23). 49 Dafür E. Streyl, in: Schmidt, COVID 19 – Rechtsfragen zur Corona-Krise, 1.Aufl., München 2020, §3 Rn.105. Jonas David Brinkmann 160 https://doi.org/10.5771/9783748909279, am 02.10.2020, 12:06:58 Open Access - - https://www.nomos-elibrary.de/agb